重典治国论
来源：haohao今日之时弊，唯有中和乃达 作者：haohao今日之时弊，唯 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法轩研习社 重典治国论 林川云 【摘要】传统社会以降，“重典治国”在各朝不同时期备受统治者青睐，似乎成为稳定政治经济局面，实现长治久安惯用且重要的政治运行和法制工具。但重典治世在绝大多数的历史时期往往难以完成统治者的决策预期，收效了了，最终难
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法轩研习社 重典治国论 林川云 【摘要】传统社会以降，“重典治国”在各朝不同时期备受统治者青睐，似乎成为稳定政治经济局面，实现长治久安惯用且重要的政治运行和法制工具。但重典治世在绝大多数的历史时期往往难以完成统治者的决策预期，收效了了，最终难以逃脱成为历史陈迹的命运。在认清辨明重典给传统社会带来诸多负面影响的同时，不应妄自断言仅是法典之严苛性造成了社会动荡，阻碍了社会进步的步伐。反之，应当透过制度体表剥离并审视导致重典失效的权力结构、社会文化氛围、法文化为背景等要素群体，反思而进取，此乃是国人不可偏废的重要任务。 【关键词】重典治国；传统社会；权力；法律制度 【全文】 传统社会以降，历代统治者依赖“以刑为主”的东方本土式法制路径，而“重典治国”现象在各朝不同时期也备受青睐，似乎成为稳定政治经济局面，实现长治久安惯用且重要的政治运行和法制工具。而由中国特有的政治、法制土壤所孕育的“重典论”，其在不同的历史时期所具备的意蕴是有差别的，对社会的作用力也趋于殊途。剥离纷繁的表象，抽取各式重典背后承载的法文化，“重典论”思潮似乎也并没有随着中国法律的现代化更新换代而彻底消褪，却成为隐性的法制因素，供给着目的论化的思维方式，深刻影响着国人今日的法治进程。 故而，在不断辩证借鉴、汲取中国传统社会法律思想经验，兼顾吸纳国外优秀法律制度的今天，归纳、总结重典治世所发挥之效用，使之浮于水面，愈加明确化，继而认清利弊，抽取其中的合理性因素，扶正法治化轨道，乃是国人不可偏废、僭越的社会工程。 一、重典治国理论之解构 （一）重典论之源流概要 翻阅中国历史，即可发现“重典治国”理论拥有厚重的人文底蕴。上古伊始，发端于礼、刑之中国法，在刑始于兵，刑、法并无二致的年代，实则反映着一部古人类社会群落逐步发展壮大的演化史。国家产生后，统治者为建立统治，维持秩序，启用所谓“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯”[1]之道：邢之目的即为树立权威，使“民不敢犯”[2]，“禁奸止过”[3]以确保有条不紊。从人类演进学的角度审视法源于刑之事实，也能窥见人类发展史乃至法律制度发展史的诸多共性。 但中国法之流变有其自身的轨迹。重刑亦非万能，当鉴于史上因滥施刑罚适得其反，遭至民众反抗而湮灭统治权的事例，统治者蹒跚般学会，应在可控的范围内掌握权力行使的适当性，提出了以轻刑、仁政为表征的“以德配天”、“德主刑辅”、“一准乎礼”“礼法合一”的施政方针，缓和了阶级矛盾，为国家政治较为安定、经济得以渐进发展、人民生活水平上升创造了有利的成长期，达到盛世。但是“约法省刑”之国策并非彻底游离于重典论设置的框架之外独立生存。于此相反，由于中央国家的形成从始便依靠着集权化的政府万能主义，决定了盛世亦当在此框架项下适度发挥而变形、衍化——其始终不能也不愿摆脱“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”[4]的行为范式，遵守“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”[5]之法则。看似重典论在法则中位居下位，然而其在较短时期内针对特定对象或为实现特定目标，从重从快，善于高速营建起“以刑去刑，刑去事成”[6]的初始局面，在稳定秩序方面，拥有毋庸置疑的高效性和合目的性，以至于可作为实施其他后续统治行为的有力保障……这些均是轻、中二典在“运行——收益”坐标系中考察时间占用、整体行为效率上无法比拟的。是故，重典治世绝非单纯仅在“乱国”发生，而有着更广大的作用空间和运行范畴。 （二）传统社会重典治国理论之解构 在对重典治国理论进行实践考察，剥除历代对重典不一的执行理念或表达方式，寻找其中共性时，实则在明确两个概念：重典面向的对象群体和“重典”概念本身。 其一，重典面向的对象群体。 学者指出，古中国所谓法，“一方面就是刑法，另一方面即官僚统治机构的组织法”[7]，简言之，系由公权力国家行政执法规则和相应治理罚则构成的制度体系。其始终难以超脱“法自君出”、“诸法合体，以刑为主”的模式，生长出如同西方那样弱化集权条件下独立完备的私法系统。造成此种局面，原因应当是多方面的，也自然非本文所研究的对象，但必定成为考察重典治世效用时不可或缺的历史土壤和理论基石。 中国法制结构决定了法制之锋芒为“士制百姓于刑中”[8]：通过对统治者治下的社会下层进行公法为主要形式的法律约束达到治世的目的。但这并不是说，国人不曾受到统治者施加的私法色彩法律准则的控制。自古便存在的“家族法”、民事习惯，为控制国家经济命脉而推行的官办、督办经济法律制度，经济发达时期培育的民事法律大量出现，在推翻有学者认为中国“无私法”论断的同时，确也说明这些法律措施相较刑事公法而言，不太能淋漓尽致的展现古中国法的特点。 故而，“夫法，所以兴功惧暴也”[9]的“典民”结论即定，统治者所关注的刑控社会下层对象，自然为广大的底层人民，以及为其所用的庞大行政官员机构、被皇权所弃不予保护的贵族群体等（在本文考察中可视为微量化特殊对象），而对最为底部百姓的操控，很多时候是在对官员的选拔和任用过程中完成的。易言之，高位统治集团以法治官，打造较为高效的官僚结构便能实现统治目的。若假设统治者单纯要求重典在适用于底部群体时达到“禁暴止奸”之效果，而由于官僚实质上也应归属于统治集团，便在适用法律时会产生与适于民众有别的效果，则对重刑结果的追求也会不再纯粹。 其二，重典之界定。 传统社会末期，统治者对封建法度的意义作有如下总结：“国家刑罚禁令之设，所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方者也”[10]。而其中“禁奸止过，莫若重刑”，可达到“重其轻者，轻者不至，重者不来” [11]之功效。似乎重典所传达出的意味仅停留于严刑峻法、用刑苛重，能够从刑种的严酷和刑度的不着边际来体会。实际上，要准确给“重典”下一个定义，应当首先建构于整个法律体系层面，顾及其应当具备的下列特征： 1）其体系严密，适用领域深广，并经过历代不断修正而得到完善发展。以刑事法为例，不论上古，且从先秦战国时代之始奴隶制五刑以降，经历后世各代“轻刑”之改革而达成封建制五刑的确立，再到封建社会中后期部分苛刑的复兴及至滥用、重新入律，形成了体制严谨、“疏而不漏”的宏观体系，甚至甚多行政、民事法律责任都会被施以刑罚制裁，如唐律中有“凡负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十”的规文。后世欲了解各代法律制度及政治经济环境，大致也可从所立刑罚和具体规文中窥视一二。 2）其成文法范式呈现严苛性，同时存在大量特别“法”细胞，具有较大的灵活性和弹性。奴隶制五刑之严苛被逐步改良而更新为封建制五刑，很大程度上消除了许多人类蛮荒时代具有的同态复仇、肉刑充斥的现象，代之以较为文明的刑罚，无疑具有历史进步意义。但其中依旧保留了“罪人以族”、充军、刺字、枷号等罪，明清时代更以凌迟入律，彰显了传统重典的严酷性特征。同时，肉刑残余在一定时期以镇压、整肃、争权为目的被滥用而肆虐兴盛，但往往不存在成文的法律依据，被归为法外酷刑。但因注意到法自君出，大体也可将其视作某种意味上的特别“法”，只是缺失了常规法律制度所应具备的稳定性和可预测性，被赋以较大的伸缩性和随意性补充了重典实施的威力。其弹性还表现为，存在大量同罪异罚的情形构成重典体系中较为重要而特殊化的组成环节：按受罚主体待遇的迥异程度可将此环节作一二分：一方面被免除部分乃至全部的法律义务，诸如赎刑之适用；另一方面则可能承担重于律文规定的刑罚，抑或被施以特别“法”所定的极端刑罚。 3）其类型繁复，具有强烈的合君权目的性，决定在不同历史时期分具不同的内涵，并伴有些许理想主义色彩。依据制定和运行重典的统治需要不同，区别出即如学者归纳的几种模式：极端重典主义、重重轻轻主义、相对弱化重典主义及其他特殊化重典主义[12]。极端重典主义以秦朝刑法为典型，以繁于秋荼而著名于史。重重轻轻主义以北宋中期颁行重法地法和 “盗贼重法”、明代相较汉唐法制的“重其重法、轻其轻法”的刑法特点为代表。相对弱化主义则以主张“约法省刑”为代表，刑罚中正，多出现于国家初创或社会经济遭受重大破坏，需要长久时期修养生息之时。至于特殊化的重典推行,不宜归纳为上述任何一列，多是统治者为达到某种目的、由个人好恶及注意力之转移而发生，诸如明太祖时期颁行《大诰》、重典治吏，便具有强烈的政治整肃目的。同时，统治者通过施用重典欲达到社会秩序长治久安，万世为君的目的在史上不乏个别，惩治奸党、屠戮权臣，往往渗透了许多道德衍生的理想主义情调，而大多却事与愿违，此留待后文详述。 故而，由上可以简单描绘出有关传统社会重典的轮廓：即一种为实现统治目的服务，依据具体的政治经济环境和理想化设置而架构的，以统治权治下所有社会群体、机构建筑为施用对象，运用刑事法律为主体并结合特殊化制度工具所形成的全社会严密、灵活而具备相当弹性的法律制度体系。 二、重典治国理论之效用考察与合理性分析 （一）重典论之效用考察 本文给出的重典论之意义界定系以整个传统社会法制结构的发展承继为背景，就某个历史时代为考量目标，由于统治者对重典的理解正如上文中学者给出的诸多分类方式那般所异，其欲施用达成的目的也有不同，从而在后世对重典论的绩效考察过程中，需要略作抽样区别。 从较为狭隘的范畴入手，中国传统社会传承的人治氛围里，历来将开明专制主义奉为经典兴国政策，重典适用也自是以较为低级化的工具姿态非独立性存在于此制度土壤之中。故而，欲对重典制度的绩效得出相较合理与理性的结论，必须首先区分出较为适合开明专制统治生长的政治经济条件。作为既成事实，今日对重典的分类方式便在社会形态的选取中比作相应参照系。亦由此，上述分类中较为明显的，如同有秦一代等典型的极端重刑主义在考量该理论效用时，予以参照似属不妥。 其次，相对弱化重典主义以使国家修养生息为立足点，多为修复脆弱的自然经济而设立。统治者总结历史，普遍考虑到暴刑荼重致使民众反抗、社会动荡，给统治带来的毁灭性打击后适度反省，能够识知“民之所以为盗者，由赋繁役重，官吏贪求，饥寒切身，故不暇顾廉耻耳”[13]，此环境中，重典用为上层建筑，由其本身性质与较为脆弱的社会资源条件相左，决定了其不宜作为长久制度存在。于是乎当约法恤刑，弱化对广大民众适用的重典因素。此种政策多发于封建国家权力初创但保有较强的统治力，抑或公权力所能调配的社会资源数量尚处于上升趋势中的时期，经济政治制度本身还具有较强的生命力，通过法制变革易于释放被前不合理桎梏所封闭的发展动力。此种重典制度的推行，一方面使得民生得以稳定，有利于社会生产的发展；另一方面易导致在重典治理对象中，可能对官僚群体的监控力度松散不足而日益滋生并加速此群体的溃烂。在此也应说明的是，在传统社会中盛行的诸如“八议”、官当、请、减、赎、免等制度，并非统归于相对弱化主义，正如上文所提及，是重典制中较特殊的同罪异罚环节的组成部分，它具有对重典制度的较强“离心力”，但囿于皇权权威的维护始终未能游离，但确对重典所达之效用有抵销之反作用。 这样一来，衡量重典治世绩效较为上佳的样本，即剩下区分对象的重重轻轻主义和特殊化重典主义。 重重轻轻主义重典模式有着纵横二向有别的不同意域：从纵向而言，以规范性法律文件传承的角度，指出后世重典较前期规文在适用对象和程度上的区别，这是历史差异的显示，如有明一代较唐律所作出的改进；从横向而言，是对当期使用法制时对象和程度的差别性规定。易言之，即同罪异罚环节中扩大受动主体承担义务的可能性部分，即如宋代“盗贼重法”“重法地法”之推行。 传统社会笃信“王者之政莫急于盗贼”，北宋时期，由于立国未经过大规模的土地兼并改革、外患深重、加强中央集权而形成的冗官弊政等因素，客观上塑造了一个阶级对立相对严重的时代，以至于统治中期便较早的开始显现危机，盗贼之患即是表征之一。对此，由北宋仁宗嘉祐6年始历经英宗、神宗、哲宗三代以恶治恶、加重打击贼盗力度而扩大施用的重法地法、盗贼重法等，依据今日传世的大料史料，似乎其从未能有效发挥统治者预期的治理效果。不但如此，还引发了更为严重的社会混乱。如熙宁十年（1077年）二月，“京东、河北盗贼不禁，至白昼杀人于市，攻略镇邑，执缚官吏”[14]；元丰年间（1078-1085年），李常知齐州，“齐多盗，论报无虚日”，在其治下，“盗贼遂清”。而到哲宗末年（1086-1100年），齐地“群盗昼掠涂巷”[15]……即便在京都附近，“盗贼充斥，劫掠公行”，作为执法主体的军队、官员多是“势力怯弱，与贼不敌”，“纵能告捕入官，其余徒党辄行仇报，极肆惨毒，不可胜言”[16]。 特殊化重典模式之特异，在于其非但不能彰显统治者所谓“审慎刑罚”，也不是出于如同北宋王朝那样严酷的统治环境，导致统治集团“被迫”推行严酷的法度，整肃社会秩序——决策者在主客观方面都未遭遇“窘境”。客观上，其时常处于较为安定的统治时期，甚至万象更新、盛世之状初见端倪；主观上，决策的制定并非外部因素推动的应激反应，而很大程度上是己身深思熟虑的结果。更确切地说，是依照自己的人格信仰和对自己利益的检讨。此种模式时常被筛选出的例子，即明太祖重典制贪之几十年风云历程。 亲历社会底层疾苦的明太祖，对元末官员贪渎、政治腐败而遭灭亡感触颇深，故严厉法度，重典治贪，对封建官吏的严罚可称空前绝后。最为重要的是，其空前的完成了将久已存在的、体现各代统治者严苛色彩的法外酷刑即特别“法”因素转换为真正意义的制定法模式，使传统社会的重典体制更加完备化，尽管这些成文法实际发生效力的时间极为短暂。但应看到，终洪武之世，其也未能助太祖达成事先所勾勒的清明政治的目标。凡举一例即可：洪武十八年，吏部考核全国布政司及府、州、县来京朝谒官员几千，其中所谓称职者仅435人。对此太祖晚年也认识道：“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯？”[17]至成祖永乐初年废建文仁政而沿用《大诰》收效不佳后束之高阁，《大诰》之刑渐渐弃用后数载，贪官污吏已遍布内外，显示了挣脱重典之束缚后强劲的反弹力。 （二）适用重典之合理性分析 由上，传统社会无论何种重典治世模式，收效均属了了，呈现整体低效甚至无正效用但却有长久活力的奇怪姿态。对此进行合理性解释的角度可有多个，但欲以单向的、法律制度模型的路径为切入点，应把握法文化、制度建构与发展史及其客观运行评价作为突破关键。 首先，重典发挥的阶段性正效益对维护统治具有强吸引力，统治者可将其作为改变行使统治权不利局面，寻求优化时的博弈行为。中国古来之重典是成系统的，规范严密，且表现为某种封闭性的独立发展结构[18]，立法和策略之行具有强烈的路径依赖特征。同时中国自古而来较西方强烈甚多的集权型治理模式，也能将资源集中到足以确保由上而下执行某种制度初始阶段所要求的严格性，甚至严苛、残暴性。故而，重典推行在短期时间确实可如史料所描述的那样“彰善瘅恶，激浊扬清”[19]。虽然只是违法者受到重惩造成社会相关主体感到自危后，所受规制的社会反常暂时停滞甚至隐蔽的反应。然重典的最初作用力越强，其受用波及越广，影响便越深，停滞症状维持时间便较长久，虽然不乏孕育着更剧烈反弹的可能。但这不能不给统治者以想象的空间，继续预期所深恶痛绝的受动主体自觉进行良性转变，以至设想能秉承重法之效，最终消弭不安定因素，“以刑去刑”，长治久安。而在传统社会后期，随着商品经济的高度发达，社会呈现多元化趋势和统治者所欲维护的简单生产基础下社会治理手段产生冲突，更凸现了无法与时俱进的一般法典修正补充技术的落后地位。为摆脱此种不利局面，采用有别于一般法制制约力的重典，不能不说体现了封建社会后期统治者被迫放手一搏的无奈。 其次，适用重典是统治者认可的，永葆国家机器运转动力所必需赋加的“托宾税”。在传统社会这架巨型机器运转二千余年的过程中，官吏始终作为统治者实现统治效能，控制普通民众不可缺失的组成利器。官吏集团与最高统治者之间本质上存在的是一种特殊雇佣关系：因为高度集权社会中权力之行使，实际亦是建立在地方权力为中央权力直接控制，却也过分集中的情况下。故各级官僚机构在中央之下扮演的角色，即为雇员也为在局部受制的大领主，系一种具有人格化的工具[20]。故“国家之败，由官邪也”[21]是古人对官之于国重要性的认识，于是坚守不放“治国莫大于惩贪”、“治天下首在惩贪治吏”[22]之圭臬。时时用重法剔除国家机器中不合理因素，整肃行政纪律，即如在宏观经济运行过程中经济学家所言为齿轮良好运转而不时放入细沙般效果的课税雷同，治理官员腐败懈怠而致阶级矛盾过分扩大化，促进行政效能的提升、实现社会秩序的稳定和生产的发展。 再次，适用重典反映了传统社会“礼法合一”条件下泛道德化的“和谐”行为预期。两汉以降，法律道德化色彩逐步加强，隆礼重法成为中华法系一大特色。引礼入法，一方面为统治者鼓吹“惟天子受命于天，天下受命于天子”，宣扬仁政和统治地位合法性提供理论支撑；另一方面，善用礼中丰富的道德规范培育发达的家法族规，使社会形成“君君臣臣父父子子”的金字塔状结构，也有利于减轻维护统治所需耗费的成本，“礼乐者治平之膏粱，刑政者救弊之药石”，惟“以德化天下”，“明刑制以齐之”[23]，国家可长久矣。应该说，决策者乃至国民均在一定程度上采纳并预设了人性向善的儒学基点，努力以道德化行为范式来改造既定的不合理因子，其中一方通过隆礼以导民向善，减少不必要的统治开支；另一方则企盼上为政以德、匡扶正义——权力义务极不对称两方群体在社会构建中共享着基于不同认识形成的“和谐”雏形表征之向往。但由于传统社会局限性，社会矛盾无法消解，人们注定长久面对大同理想和严酷现实之冲突。于是乎统治者每每“痛下决心”，对人性论稍作一修正，试图以灭除恶之人性的刚猛之法以恶治恶，树立权威，瓦解法制运行不畅的阻碍；国民也时常希冀青天在世，向给自己带来深重苦难的官僚腐败集团表达失望和愤慨情绪之时，事实上也早已偏离了人性善之预期，复燃原始复仇主义之观念，同时却也清楚意识到民众分散力量之孤立弱小，被迫对善治之论尚存遐想，有通过接受由上至下的重典洗礼来达到社会革新，重建“和谐”的心理准备和要求。 作为传统社会法文化的标志之一，尚不能忽略法自君出、权尊于法的事实。重典之存，如果排除社会性因素而单独从研究决策者入手，时常可以发现重典适用的轨迹与君主自身对外部环境的应激及心理状态的描绘极其相符。正是统治者“口含天宪”，不受权力约束，决策之合法性历来没有适格的评价标准，而合理性则可在决策定立时由下而上反馈得以损益，但依旧无法摆脱深烙有统治者自身对历史、社会现状、皇族利益思考和抉择之泥淖，甚至表达了其对以往自身经历“辛酸”面的反思或抵触、逆反情绪，重典的抛出也不外如是。 三、传统重典治国论之考量与借鉴 （一）传统重典论弊症之考量 重典在传统社会扮演着特殊但却常见的历史角色。一方面，客观的经济政治环境变革促使其出现，决定它具有常规公权力决策所未被赋予的革新力，引导社会结构局部较为深刻的修整；另一方面，重典所行共生的上至权力中心下至普通社会应激，甚至阶级集团有觉悟的反作用力往往导致出现事先无法预料的结果，引导统计数据大多将之锁定于为数甚微的正效用抑或长时期的负作用力。既然重典具有上文提及的合理之处，且推行之初确可发挥短暂的正收益，契合各阶级对“和谐“信仰追求之需要，然则行之愈久，收益锐减，似乎重典之效最终衍化将步极端重典主义之后尘。而终传统社会，各代重典未行之极端化为各朝每法度废弛，官僚机构及广大受控主体“虽令不从”时，无政府主义的起义、动乱，社会秩序严重退化、生产衰微，国家倾颓。这便实难推导出纯粹代数关系的公式来诠释国家法制之严苛程度与政治经济统治状态良好度量之间的关系，也难以说明，重典治国是否在决策和国家行为中，所扮演的角色将永为败者。事实上，重典正如传统社会其余治世工具，归于负效用有着相近或共通的诱因，只是重典之施用程度决定了其一旦发生偏移，角度的数量值域范围将更广于其他举措。 其一，重典的推行缺乏稳定的制度载体，时常处于变动状态而缺乏承继性，是极易导致受动群体不予配合甚至逆反的重要原因，最终促使决策者自我瓦解重典。重典适用的生命周期有时与决策思路步调一致的统治者在位时间成正比且恒不大于该系列在位时间之和，甚至普遍短于单独一个统治者的在位时间，具有浓重的工具主义和实用主义色彩。具体在制度层面，常常使用的物质载体是非国家大典的敕令、单行法规甚至御笔注释，而随着传统社会后期统治方式渐趋保守，律典本文与皇室祖训相关，是绝对不容更改的，由此决定诸多重典之立，大多未能正名为国人所共知的国朝大典。一旦国家易主，执政风格变化，所有重典便承担着时刻成为具文的高风险。面对如此易变的法律准则，重典面向的对象群体怎能甘心受其约束？由于统治集团与所有受统治的社会群体之间存在着伴生的关系，民众反抗略微超出统治者可控制的范围，构成对制度良莠之反馈，历史已证明了存在着推动政府改变统治策略的诸多事例。为此，重典易变性衍化并加深典文可修改性、易废除性，反之亦然。 其二，重典有效推行有赖于执法严明且适用权力监督明确，而重典体系中同罪异罚环节将重典威力进一步打折，连锁导致难以催生稀缺且廉洁公允的执法主体和监察体制，反过来构成了重典治世收效的强大阻力。以维护统治利益、秉承“刑不上大夫”为初衷的诸多保护皇室集团、官僚机构的减、免刑制度相当程度上抵销了重典在此类人群中的公正适用，加速了统治集团的脱法腐败；与此同时，同罪异罚另一层面的制度设计也加剧了来自社会底层与政府之间的敌对和冲突，实为“法尚公平”极大的讽刺注解。即使在集权化统治善于聚集社会资源的条件下，行用重典也无法忽略其行为成本存在。依据人类组织行为的规律，制裁措施越重，行为受控空间越广，所遇到的反抗面便越宽，执法和监督执法的难度便越大。即便用今日眼光考察重典的有效使用，廉洁、高效、严明、接受监督和权力制约的执法力和监察力应发挥必须的、举足轻重的作用。无疑，此在传统社会尚存障碍，而同罪异罚的存在更加大了资源调配整齐划一的难度，更是扰乱了社会调控计划。同罪异罚环节始终未能被排除出重典体制乃至完全销毁，使得重典在推行之时便开始培养自毁力，不失为一大败笔。 其三，将重典适用建构于泛道德化的理想主义层面，混淆了社会行为规范之间应有的界分，由道德想象所出之特别法令构成的重典，其推行实质上是以“坏法”作为代价的。传统社会引礼入法，在礼法合一之后诸多道德准则具有法律规范的作用，统治权的实现愈加表现为对大社会的家族化管理。而法与道德之间的界限便愈发模糊，“法者，因天理、顺人情，而为之防范设制”[24]。重典之行，既要维护社会当下秩序，同时更为重要的是与社会各方主体绘制的长治久安的“和谐”画卷相契，反映出自然经济生产水平所决定的大同梦想。而当预期与现实偏移太多，抑或理想与理性考量相距甚远之时，人们更希冀首先从理想出发，寻求最能实现预设目标的途径。在中国这样具有悠久实用主义行为传统的古老国度，急功近利不失为生活处事之方式。反馈于法制运行，当常规制度无法达成功效时，统治者作为大家长，必会动用道德约束所赋予的成员惩戒权，变幻规制措施，任意使用严酷禁令以实现家族大治，这在“家族”内部普遍是得到默许的。当然，此种惩戒权：一方面，通过威慑力要求由法律规制方法大规模转向道德约束机制，时常在道德规制中以合目的有效和目的合情理为前提，逾越了既定成文法所规定的执行程序，放弃了法律规范应据有的疆界，不断蚕食、否定了法之权威；另一方面则逾越了善德、善法和诸多人性的边界，甚至时时背弃作为初衷的礼教法则，造成冤假错案滋生泛滥，否定了法之公正和正义。故而总体上均是以“坏法”为特征的。这不仅无益于实现大治，相反将实施效果寄托于较法律更高层次的道德水准，大幅度提升了重典运行的难度，限缩了社会群体受公权力控制之疆域。一旦重典执行中出现断裂或松散环节，将引发受制行为大规模的反弹和继发性道德沦丧。 其四，专制主义制度本身系重典推行低效的根基，对统治者缺乏有效权力制约是重典所行终成败笔的最大不和谐因素。传统社会的法制，体现着统治者对自身高高在上、“独制于天下，而无所制”[25]地位的高度关切，防止和深刻打击“毁裂冠冕”之恶行系重典制度建构的发源之一。“天下之事无大小皆决于上”[26]，皇权控有立法、行政、军事、司法的最高权力，还通过设立耳目之司掌握最高监察权。此类权力的不受制约性能为重典执行提供丰厚的社会资源，同时也能使其在运行时不消事先进行成本计算和多部门论证，以致往往出其不意。然重典之行，实际上是传统国家中权力赋予方对社会已赋权力的二次制约和调配，旨在维持系统内各部门权力义务的平衡。而君权神圣，意味着其权力不能有效封顶，对之附加的义务、制约又少得可怜，即使有也仅是君主“心甘情愿”前提下将微量权力略微转化或向下移转的结果，在权力输出和调节方面，则全然不受制度结构的限制。这种权力输出和义务调节模式欲维持和谐，在较短的时间内或许可以通过励精图治而做到；但时间一长，由于统治者集团注意力和调配水平、效率的差异，维持模式内的和谐就会显得极为困难。与同罪异罚现象相互关联，执法主体和整套监察制度附着于君主权力。而君权还时时怀揣形如搬起石头砸自己脚的“法外施恩”、执法原情的个案废法情结，抑或将重典作为扫除异己、巩固江山的利器；人治之下，专制集权造成的各级权力机构治理方式趋于僵化，原生制度造成的腐败现象无法根除。若在专制主义核心前提下将重典作为医治传统社会顽疾的工具，无异于杯水车薪。 （二）传统重典治国论之历史借鉴 中国传统社会制度运行的一大特色即在于恭行天理，法制结构中含混有伦理道德的重彩，难在其中建造模型以完成精准的量化。但大体的，若可暂时忽略基于东方人性论因素的困局，对于重典治世评价效果实则也可用简单代数的方式作一描绘。这里暂定重典发挥的治世效用为V，决定此量大小的因素有：相应的执行重典之官僚机构所发挥的执行力E，对运行过程执掌风纪、实施监察的组织发挥的监察力S，决定重典推行稳定性的下位权力间相互制约效力Cb，以及对运行中为修正同罪异罚等抵销重典功效的事件所耗费的公平力支出F。由于以皇权为尊的下位权力中，制度行使力均与监察力的大小构成制衡或反方向关系，由此将二者放在一起比照才能得出较为公允的行政效果数值，与由上，则可以有： V=E/S+Cb-F…………………………………（3.2.1） 其中，由于法自君出，对公式里所有变量又可以逐渐推导出各自有关君权的函数关系。换言之，一个数值较高的V之取得，应建立在有关统治权在特定历史时期能否受到相对“抑制”，统治者有目的的操控和利用自下而上监督之效果的统计学关系上。则设统治权设为R，将上式中所有变量统一作出关于R的函数模式修正后可以简化的到： V=P/F（R）…………………………………（3.2.2） 其中，P为统治权颁行举措的加权平均强度，即反映国策轻重的最直观指标，F（R）即（3.2.1）式中决定V值多方变量的简化。统治者的权力处于变动状态，致使F（R）发生联动，设想F（R）趋于巨值时，即意味着统治权绝对不受限，而由于强度P由E、S、Cb及F加权平均值决定，最终还须R值来决定，则可知P恒小于R，若设想单纯加强P的数值来换取V值得提高，不免是要失败的，因为这意味着F（R）已衍化为更大的数值。可见，传统社会中法度的运行和评价体系中，轻重之分只在表面给人们造成假象，重典所存并不能独立的说明其治世的效果，大可不必深恶痛绝，欲除之而后快。事实上，当今法治社会中，所存的盛世不忌重典的例子颇丰，有些国家行重典之个案还取得了人所瞩目的成效，足见V值最终的决定权在P的甚微，F（R）却控制着全局成败，由此可汲取开明专制时代重典尚且失灵之经验，作为建构现代法治社会的适度借鉴。 其一，进化观念，科学立法，慎重法度，稳定权威。传统社会礼法合一，道德与法制界限模糊，而基于“以刑去刑”的宏伟构想，在如何运用社会规范工具对病态的社会进行重塑时不免产生迷茫，陷入困境。法治社会之构建，应当摒除“去刑”的立法、执法观念，有效界分法与德之疆界之时，也应认识并树立：违法行为是社会发展中不可避免的正常现象，犯罪亦同整个社会生活的基本条件联系在一起，与犯罪有密切联系的这种基本条件本身是道德和法律的正常进化所必不可少的[27]。同时，也应着眼于时代的发展，总结国内外先进法律经验，促进法学理论和立法技术水平的更新。立法时合理控制法律制度规范的力度和在实施中对社会资源的调配，尽可能科学合理的减少非必要社会成本。一旦法律制定出来，便当严格施行，维护法之权威和稳定性，不因国家领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意的改变而改变。 其二，注重权力制衡，优化提升法治运行各环节的素质。法治国家权力源自人民授权，绝对的权力滋生绝对的腐败，权力自诞生起便必须接受内外部共同的监控。国家机器运转过程中，必须首先构建行之有效的制约权力的组织设置。传统社会权力高度集中化，君权之下，“用其左手监督右手”的做法凸显了监督手段的匮乏状态，以内部化模式为主的权力制衡永不能完满实现目的。构建法治社会，强化权力外部的监督方式、方法，增开全社会监督口径，保障对监督进行高效的反馈，系关乎权力行使与决策制定民主化改革之全局。同样的，这也需要依靠法治各方面环节素质的提升，应对行政、司法队伍及其绩效评定体系进行严格化、精英化塑造。 其三，秉承中华优秀法文化之合理内核，在扫除同罪异罚诟病的同时，悉心培植程序正义之理念。古代法作为一种深层次的文化底蕴，依旧在国人心中发挥着重要作用，透过法制以及国家整体之运行还能捕捉其仿佛。其为法治革新提供的优势在于，人们易于接受和继承其中契合今日社会需要的法文化内核：即如法尚公平之理念，“志存公道，人所有犯，一一于法”[28]、法者，“不可私而失信”[29]等诸多极富思辩内涵的先哲思想有助于人们崇尚公正、严格法纪，彻底杜绝、扫除同罪异罚的现象。与此同时，还应吸纳国外法治的积极成果，及时修正传统社会盛行的合目的性之“轻程序、重实体”的传统法思维，警惕社会所残留的以“实体公正”为借口，为专制主义行为模式辩护的谬论。惟有正确认识并重视程序正义在维护法律稳定和促进制度健康运行方面的强大作用，才能更好反映人民大众的权利要求，切实保障人权，有效构建现代化、法治化的和谐社会。 四、结语 一国法律制度从来便是一个有条不紊的历史结构，其发展系由承继性和革新性并举的基因所客观决定。重典治国作为兴于旨在针砭时弊的国家管理手段，在专制社会特定的权力生存环境中未能有效达到治理目标的事实，为今人实施法治工程提供了历史养料。在认清辨明重典给传统社会带来诸多负面影响的同时，不应妄自断言仅是法典之严苛性造成了社会动荡，阻碍了社会进步的步伐。反之，应当透过制度体表剥离并透析导致重典失效的权力结构、社会文化氛围、法文化为背景等要素群体，反思而进取，才能最终祛除与法治社会格格不入的阻力，避免再现“度量虽正，未必听也；义理虽全，未必用也”[30]之悲剧。 【注释】[1]《国语?鲁语上》。 [2]《商君书?画策》。 [3]《商君书?赏刑》。 [4]《尚书?吕刑》。 [5]《周礼?大司寇》。 [6]《商君书?勒令》。 [7][日]滋贺秀三：“中国法文化的考察”[J].《比较法研究》，1998（3）。 [8]《尚书?吕刑》。 [9]《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》。 [10]《清史稿?刑法志》。 [11]《商君书?靳令》。 [12]可参见欧阳竹筠、杨方泉：“‘治乱重典论’的历史与现状”[J].《江汉论坛》，2004（4）。 [13]《资治通鉴》卷一九二。 [14]《长编》卷280，熙宁十年二月乙未。 [15]王称：《东都事略》卷92。 [16]《长编》卷218，熙宁三年十二月乙丑。 [17]《明史?刑法志》。 [18]有关中国传统社会法律制度发展具有的封闭性结构特点，可参看拙文《论中国封闭性法制传统》。 [19]《明史?职官志》。 [20]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》（第二版）[M].北京：法律出版社，第133页，2005。 [21]《左传?桓公二年》。 [22]《清朝通志》卷七十八，《刑法略》。 [23]上述可见《明太祖实录》卷一六二。 [24]薛瑄：《要语》。 [25]《史记?李斯列传》。 [26]《史记?秦始皇本纪》。 [27]［法］E?迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译[M].商务印书馆1999年版，第82-92页。 [28]《贞观政要?公平》。 [29]（《资治通鉴?唐纪十二》。 [30]《韩非子?难言》。
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