为检察权辩护——澄清三个误区
来源：悄悄法律人 作者：悄悄法律人 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法人心语 为检察权辩护——澄清三个误区悄悄法律人原创出品 这个法治国的坚守者，在大陆法系被誉为”最客观的司法官署”，检察权屡遭质疑，所为何来？检察权的监督属性作为一种事实上的存在，在大陆法系的德国和法国均没有受到质疑，为什么到中国就会引起人们
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法人心语 为检察权辩护——澄清三个误区悄悄法律人原创出品 这个法治国的坚守者，在大陆法系被誉为”最客观的司法官署”，检察权屡遭质疑，所为何来？检察权的监督属性作为一种事实上的存在，在大陆法系的德国和法国均没有受到质疑，为什么到中国就会引起人们的争论呢？我一直有种感觉，我们的诉讼法的话语权被一帮英美法系背景的学者把控，这与我国属于大陆法系是相互矛盾的，或许这些质疑来自于英美法系知识背景的误导，这是其一；其二对中国的现实情况和司法实践缺乏实际深入了解，这些质疑来自于““书斋里”。小编今天来来理清三个重大问题。 一、检察权是法治国重要支柱前几年居然主张废除检察权成为一种风潮，学者陈颐曾言:“检察制度之与法治国家，关系莫大焉。然研治检察制度扎实深切之专书，自清末迄今已近百年间，尚且鲜见。至于空言废立者，诚可不问也。”检察权是法治国的重要支柱，这一点本应该形成共识，检察权向前，监督制衡警察权，防止沦为“警察国家”；向后监督审判权，防止司法腐败。这是大陆法系国家检察权的立命根基。我国台湾学者林钰雄一针见血地指出“欧陆史上直接肇因于政治革命及思想启蒙而‘发明’的检察官制，创设目的一方面乃为废除由法官一手包办侦、审的纠问制度，制衡法官权力，二方面也为防范法国国沦为警察国，控制警察活动。换言之，检察官扮演国家权力之双重控制的角色。既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意，本来即暗寓其双重功能及居间位置。”有人说，检察权监督审判权，影响审判独立，这是一种几近无知的误解。这个世界上没有不受监督的权力。审判独立与审判权也应受到监督制约并不矛盾。正如我国台湾学者陈志龙所言，“为消除法官的恣意，而设立检察官作为制衡之机关，乃是将司法机关分为法官与检察官，使其互相制衡，因而在德国，法官这边称为‘法院’；而检察官这边则称为‘法院检察署’。……简言之，司法天平系由法官、检察官各司其一端，由于检察官具有司法机关之性质，所以其监督法官，并不构成干预司法审判。这是将原本的司法权一分为二的思考。”难以想象，在一个大陆法系国家，特别是在中国，没有检察权对公安机关权力的监督和审判权的监督，将会导致何种局面。二、在中国，逮捕权由谁来行使？逮捕权具有程序性裁断的性质，学界对于逮捕权的归属问题进行了激烈的争论。一种观点认为：在刑事诉讼中，逮捕权是一项重要的司法权力，应该由人民法院来行使；并应通过设置上诉程序，来保障其公正实现。具体操作程序可设立定为：在刑事诉讼中，侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时，应当向法庭提出请求书，并须向法庭公开逮捕的理由。如果法官认为完全符合逮捕条件时，应该裁定批准逮捕，并及时签发逮捕证；如果法官认为理由不成立或不充分时，应裁定不予批准逮捕，并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时，都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。另一种观点提出了争锋相对的反驳意，认为逮捕权是法律监督权的重要组成部分，它由专门的法律监督机关即人民检察院来行使是合乎逻辑也是合乎法律的，符合我国的刑事诉讼体制和诉讼目的相符合的。其一，正是由于逮捕是限制人身自由的最严厉的强制措施，才要求由另外一个相对中立的机关进行批准，将逮捕的决定机关与执行机关相互分离，以实现监督制衡之功效。逮捕权的监督属性是不容否认的，这与逮捕权是由检察机关行使还是由法院行使是两回事。其二，在我国松散的检、警关系模式下，检察机关对公安机关的监督已显乏力和苍白，如果将这一带有“杀手锏”色彩的司法控制权也去除，则不利于控制警察权，也不利于保障犯罪嫌疑人的权利。其三，在没有预审法官的形势下，将逮捕权由法官行使并不现实，更何况在现行的考核机制下，一旦将逮捕权交由法院行使，那么可能会对判决产生不利影响，甚至直接危及被告人的人权，因为既然法院已经逮捕，那么一般就要作有罪判决，否则就意味着前面的逮捕决定的错误，而这显然是法院所不愿看到的。除非在我国另行建立专门的预审法官体系，即两套法院体系，而且预审法官体系要现在的法院体系完全脱离，否则无法由法院来承担这一程序性裁判职能。但做到这一点显然不具有现实可能性。有人一定会说那检察院逮捕也面临着“自己逮捕自己一定会起诉”的问题。其实这是误解。原因有二：首先，检察机关的起诉权不是终局性裁决权，而只是启动审判的程序性权力，即使逮捕后起诉也未必没获得有罪判决。其次，由于起诉权是一种程序性权力，决定了起诉有风险，这导致起诉对逮捕权具有制约作用。实践中，捕后不诉的案件屡见不鲜。最后，法院与检察院相互制衡，检察院逮捕后的案件受到后一个诉讼环节——法院审判的制约，而如果法院行使逮捕权，则缺少后一环节的制约。其四，逮捕权由检察机关行使是中国特色检察制度的重要部分。我国的检察官与大陆法系国家检察官一样，具有客观义务，地位具有一定的超然性，可以肩负逮捕权之大任，也有利于控制警察权的滥用，不仅如此，公安机关的刑事拘留权也应当由检察机关决定。正如陈兴良教授所言，“随着刑事法治的发展，更应当受到限制的是警察权而不是检察权。就此而言，以检察权制约警察权具有客观上的妥当性。”这里需要顺便提及的是职务犯罪案件的逮捕权，当前存在一个检察机关“自己侦查自己逮捕”的问题。联合国《关于检察官作用的准则》第15条规定“检察官应适当注意公务人员所犯的罪行，特别是对贪污腐化、滥用权力、严重侵犯嫌疑犯人权、国际法公认的其它罪行的起诉，和依照法律授权或当地惯例对这种罪行的调查。”针对这一问题，几年前检察机关基于检察一体主义的理念，设计了职务犯罪案件逮捕权由上一级检察机关行使的内部监督的模式。接下来的问题就在于，如何实现公诉权对逮捕权的制约。这就不得不提到我一直强烈反对的“捕诉合一”。逮捕权是一种终局性的权力，是对犯罪嫌疑人的人身自由的直接剥夺，是最严厉的强制措施，必须受到最严厉的控制，因此逮捕权本身作为一种司法性质的权力也必须受到监督和制约。公诉权本身对逮捕权也具有监督性质。逮捕的基本条件是被逮捕人涉嫌犯罪，对于被逮捕的犯罪嫌疑人，公安机关经侦查后移送审查起诉，由公诉部门对案件的事实、证据和法律适用进行审查判断，以决定是否起诉，这一审查起诉的过程本身是对逮捕权的监督和控制。如果公诉部门经审查后认为，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者需要作不起诉决定，逮捕措施必然终结，立即释放犯罪嫌疑人，这必然促使逮捕决定部门审慎行使逮捕权。因此，公诉权对逮捕权的监督是确保逮捕权审慎行使的重要关卡。从这个意义上说，所谓的“捕诉合一、谁捕谁诉”符合权力制衡的原理，几乎是检察权的“自杀性”动作！ 三、检警一体可行吗？检、警关系的模式，世界上主要有四种：一是检察官是侦查的主体，对一切刑事犯罪都有侦查权，实际是指挥侦查，如德国和意大利等；二是检察官只侦查职务犯罪，复杂的经济犯罪等特定犯罪案件，如日本、挪威；三是检察官是参与侦查，与司法警察、预审法官等共同调查案件，如法国；四是检察官是监督侦查，不独立承担侦查任务，但监督警察的活动，如美国、英国。从上述几种模式可以看出一个共性问题，就是强调检察官对警察的制约和监督。按照我国现行的体制架构，公安与检察是并列的两个机关，公安机关与检察机关是一种互相配合、互相制约的关系，虽然检察机关对于公安机关具有侦查监督权，但这种侦查监督更多的是事后监督，缺乏侦查监督的有效性。基于此，目前有一种比较流行的观点是主张警、检一体化模式，认为侦查权完全是一种依附于检察权的司法权力，废除公、检两机关之间相互关系的所谓“分工负责”及“相互制约”的诉讼原则，这是侦、检一体化模式的基本理念，警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。应该说，主张警、检一体化的出发点是好的，理论上也主要受国外警、检一体模式的影响，但是现实的情况是我们不能忽视的。事实上，即便是实行警检一体的大陆法系国家在法律规定和理论层面上是警、检一体，而实际的情况却并非如此，检察机关在刑事侦查程序中只是形式意义、名义上担任刑事侦查的主导。大陆国家警检关系中检察官虽为法律上的侦查主体，但检察官主要负责指挥监督侦查，侦查活动多由警察独立完成；英美法系国家警检关系中警察就是侦查主体，对犯罪的侦查由警察机关独自承担。各国警检关系有：在德国，依据德国刑事诉讼法及其法院组织法规定，侦查程序由检察官负全责，司法警察是检察机关的辅助机关或者检察官的辅助官员。只是在侦查实务上，侦查程序的主宰者是司法警察而非检察官。依据实证研究得知，警察在侦查程序中可以自立而不受检察机关的影响，从事犯罪侦查，在所有犯罪案件中约有百分之七十是由警察单独侦查者。研究中又发现警察的侦查结果很少被检察机关更改，检察机关对于大部分的侦查结果，均会照单全收，警察在移送书所引用的条文也很少被更改过，约有百分之七十二的不起诉处理案件在事实上是警察机关制作不起诉处分书而已。再由于检察机关与司法警察组织隶属不同，故在刑事追诉的协调合作或指挥调度上常发生矛盾冲突现象。在法国，依据法国刑事诉讼法的规定，检察机关负有侦查与追诉犯罪的任务，为达此任务检察机关可指挥司法警察。只是在侦查实务上，通常的刑事案件均由司法警察独自从事，侦查，待侦查告一段落，犯罪事实已明，始移送检察机关。对于轻微案件司法警察甚至可以比照检察机关的便宜起诉原则，有权决定不将其移送检察机关，而在警察机关即可将其结案。因此，实际上，司法警察是侦查程序的主宰者。法国的司法警察与其他国家不同，是由国家警察、地方警察、行政警察机关的官员及市长组成。组织系统上隶属于内务行政系统，而与检察机关隶属于司法行政系统不同，故产生指挥调度的困难。在美国，美国的检察机关可分联邦检察系统与州郡检察系统。前者隶属于联邦政府的行政部门，与联邦法院分离独立，联邦检察长即司法部长。后者为地方检察机关，州检察长即州行政部门中的首席司法长官。地方检察官多为民选，任期二至四年不等，故地方检察机关极富政党色彩，检察官的职位常为年青的政党党员作为政治跳板。自法律规定而言，侦查犯罪是检察机关的责任，但在实际上，调查工作多由警察担当，警察在法律上并非检察机关的辅助机关，而与检察机关立于独立的地位。检察机关在实际的工作中重点就在于警察侦查终结后的诉讼阶段，就警察的侦查成果作各种诉讼程序上的决定（参见林山田：《刑事诉讼法》，台湾三名书局1990年版，第81－85页）。有德国学者指出“检察机关几乎已经不再充当立法者赋予它的‘侦查程序的主宰’这一角色。与立法者将检察机构设计为侦查主管机关的初衷相悖，检察机关已经演变为一个审级，其工作重点是在终止刑事诉讼程序和起诉两者之间作出决定”。上述现实的状况足以令检、警一体的主张者失望，可是现实的背后有一种“存在合理”的因素。社会分工的专业化和犯罪手段的复杂性，决定的检察官侧重于事实证据审查和法律适用的把握，而警察侧重于侦查和破案。事实上作为“文人”的检察官难以“文武兼备”，既善于研究法律，又善于侦查破案和收集证据的检察官或许只能是一种理想，而难以成为现实。因此，在实践中，检察官逐渐淡出侦查是必然趋势。在这种情势下，我们盲目主张检、警一体，是值得反思的，甚至是不合时宜的。我们需要做的恰恰是，加大检察权对侦查权的监督制约，加大检察机关对侦查机关侦查取证行为的引导和介入！扫描二维码关注悄悄法律人微信公号悄悄法律人ID：qiaoqiaolawyer▲长按二维码“识别”关注 悄悄却虔诚地架起理论与实践、 刑法与刑诉法沟通的桥梁。刑事法理论与实践相结合的第三条道路。不谈政治，不谈风月，只谈刑事法。投稿：[email protected]
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