企业人力资源管理中的律师实务（第二部分） 上篇
来源：陈照红律师 作者：陈照红律师 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：劳动 法律 律师 实务 陆敬波 主题：企业人力资源管理中的律师实务培训班（第二部分）主讲人：陆敬波律师（市律协劳动法业务研究委员会主任、江三角律师事务所首席合伙人）主办人：市律师协会律师学院、劳动法业务研究委员会培训时间：2016年3月13日（周日）9
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劳动 法律 律师 实务 陆敬波 主题：企业人力资源管理中的律师实务培训班（第二部分）主讲人：陆敬波律师（市律协劳动法业务研究委员会主任、江三角律师事务所首席合伙人）主办人：市律师协会律师学院、劳动法业务研究委员会培训时间：2016年3月13日（周日）9:30--16:30地点：重庆南路227号懿德楼2楼报告厅 记录人：陈照红（上海东杰律师事务所律师）一、女职工管理1. 根据《女职工劳动保护特别规定》，关于加班禁止和夜班禁止规定的适用条件是刚性。即使女职工因身体健康良好而自愿延长工作时间或者上夜班，用人单位也不得安排加班或者夜班。2. 根据《女职工劳动保护特别规定》，用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。在实践中，有些母亲更愿意在哺乳期内将每日1小时的哺乳时间集中使用，即每8个工作日集中休1天假（零存整取）。但是如果用人单位集中安排使用哺乳时间的，则可能存在法律风险。3. 孕检时间有没有上限限制？孕检时间没有上限限制。产前检查的次数和时间是由医疗保健机构根据相关工作规范和女职工的实际身体状况确定的。用人单位不能决定女职工的产前检查的次数，而应根据医疗结构做出的产前检查安排。卫生部《孕产期保健工作规范》：“孕期应当至少检查5次。其中孕早期至少进行1次，孕中期至少2次（建议分别在孕16-20周、孕21-24周各进行1次），孕晚期至少2次（其中至少在孕36周后进行1次），发现异常者应当酌情增加检查次数。”《上海市孕产妇保健工作规范》也有类似的规定。产检检查所需时间全部计入劳动时间，包括实际检查时间、挂号时间、在途时间等。用人单位不能按病假、事假、旷工处理或是扣发工资。4. 女职工主动剖腹产的，是否属于难产？属于难产。难产的情形应该由医疗保健机构出具相关证明。通常情况下，女职工生育享受98天产假。难产的，再加15天。5. 由于生育津贴是按照用人单位的上年度职工平均工资的标准计发的，所以现实中存在生育保险基金发放的生育津贴低于高薪女职工的产前工资标准。按照《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》，用人单位不得因怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。因此如果女职工享受的生育津贴低于本人产假前工资标准的，差额部分应由用人单位补足。6. 用人单位能否与“三期”女职工协商解除劳动合同？可以。《劳动合同法》并未对协商解除的适用条件加以限制。但是即使采取协商解除，用人单位也不得因为女职工怀孕、生育、哺乳等事实而与女职工协商解除劳动合同。7. 女职工与用人单位协商解除劳动合同时，对于自己是否怀孕并不知情，但在签订协商解除劳动合同后发现怀孕，于是要求撤销该协议，恢复劳动关系，应该如何处理？有争议。通说认为，女职工不能要求撤销协商解除劳动合同协议。8. 一些用人单位将违反计划生育政策生育行为纳入规章制度中，并在女职工违反计划生育政策怀孕后解除其劳动合同（以严重违纪为理由）。但是《劳动合同法》并没有明确规定在此情形下用人单位享有合同解除权。实践中，也存在争议。据了解，深圳可以解除，江苏不可以解除，上海没有清晰的政策。个人认为：不能解除。原因：《女职工劳动保护特别规定》规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。9. 女职工遭受性骚扰，能否要求用人单位赔偿？①用人单位有在劳动场所预防和制止性骚扰的义务。②法律没有规定用人单位未履行该义务的法律责任。③一些地方性法规中补充规定了用人单位的赔偿责任。④用人单位承担的责任是过错责任（是否是过错推定责任？）。法院在审理判断用人单位是否承担赔偿责任时，应审查用人单位办公场所布局设置、工作环境等，是否建立了必要的调查投诉机制等等。10. 在性骚扰案件中，应当实行举证责任倒置的制度安排，即由用人单位举证证明自己没有过错或者已经尽到了预防和制止性骚扰的义务。11. 用人单位预防性骚扰的合理措施。①制度措施。用人单位可以通过制定规章制度、完善劳动合同等方式。②技术措施。对可能滋生或诱发性骚扰的外部设施进行改进。比如设计透明、开放式的办公室，避免形成封闭式的空间；又如，在办公室、电梯、楼道位置等开放区域安置电子监控设备。二、劳务派遣管理1. 《劳动合同法》的修改使得劳务派遣制度趋向严格。主要表现在：①定性严格：“三性”岗位；②定量严格：10%。“辅助性”在实践中难以认定，一般观点是企业通过企业制定规章制度来自主界定“辅助性”岗位的范围。《劳务派遣暂行规定》第3条规定了企业确定辅助性岗位的程序要求：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”2. 关于同工同酬。同工同酬本质上是反歧视措施。同工同酬并不是要求用人单位机械地对同一岗位的劳动者支付完全相同的劳动报酬，即不等于“同岗同薪”。用人单位应符合以下3个要求：① 同工同工资。规章制度中避免出现“仅限合同制员工”“劳务派遣员工不享受”等字眼，但用人单位可以通过工龄、绩效、职称等要素实现工资的合理化差异。② 同工同福利。用工单位应当完善福利制度，明确哪些福利是与工作岗位相关的。如果相关，应该同福利。一旦发生争议，用工单位要承担被派遣劳动者主张的福利与工作岗位确实不相关的举证责任。③ 同工同社保。3. 劳务派遣与劳务外包的区别。① 管理因素。被派遣员工接受用工单位的直接管理。用工单位对外包员工无直接管理权，只能通过外包公司对外包员工进行间接管理。② 合同标的不同。劳务派遣协议的合同标的是劳动者，劳务外包的合同标的是工作成果。③ 对外名义不同。被派遣员工的对外名义是用工单位，外包的对外名义是外包公司。④ 工作场所不同。外包一般工作场所是外包公司，如需在用工单位的工作场所工作，则需在外包协议中特别约定。劳务派遣的工作场所是用工单位。⑤ 生产资料提供者不同。外包一般是外包公司提供生产资料，劳务派遣是用工单位提供生产资料⑥ 工资发放不同。外包的公司由外包公司发放，劳务派遣一般是劳务派遣公司发放，但用工单位也可以接受劳务派遣公司委托代为发放。（未完待续）
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