企业人力资源管理中的律师实务（第二部分） 下篇
来源：陈照红律师 作者：陈照红律师 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：劳动 法律 律师 实务 陆敬波 主题：企业人力资源管理中的律师实务培训班（第二部分）主讲人：陆敬波律师（市律协劳动法业务研究委员会主任、江三角律师事务所首席合伙人）主办人：市律师协会律师学院、劳动法业务研究委员会培训时间：3月13日（周日）9:30--1
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劳动 法律 律师 实务 陆敬波 主题：企业人力资源管理中的律师实务培训班（第二部分）主讲人：陆敬波律师（市律协劳动法业务研究委员会主任、江三角律师事务所首席合伙人）主办人：市律师协会律师学院、劳动法业务研究委员会培训时间：3月13日（周日）9:30--16:30地点：重庆南路227号懿德楼2楼报告厅 记录人：陈照红（上海东杰律师事务所律师）（续上篇）三、规章制度管理1. 对规章制度的基本认识。用人单位制定规章制度既是用人单位的权利（企业经营管理权），也是用人单位的义务。制定规章制度是企业规范化管理的法定义务，否则承担不利的法律后果。2. 用人单位在制定规章制度时有多大的管理权？严格来说，用人单位在制定规章制度时，不能随意延伸，只能在涉及员工劳动合同履行的框架内制定相关条款，并且还要合法合理，否则，可能被宣布无效（“手不能伸得太长”）。3. 用人单位的规章制度可以分为两类，一类是不直接涉及劳动者切身利益的规章制度（例如工作流程制度）。这一类规章制度可以不按照劳动合同法的要求遵守民主程序根据公司实行的情形，一年或者半年调整一些条款，公示培训一下即可。另一类是有关员工劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度。4. 规章制度的合法化。“规章制度要合法”包括“内容要合法”和“程序要合法”两个方面。4.1内容要合法。内容的可操作性、内容的协调一致性、内容的全面性4.2程序要合法。民主程序。①公有制企业的民主程序：应经职代会（职工大会）审议通过。②非公企业：广泛讨论程序（职代会或全体职工）+平等协商程序（工会或职工代表）。③集团型企业规章制度的民主程序：如果是母子公司关系，则分别操作；如果是总分关系，可以合并操作，也可以分别操作。告示程序：当员工否认收到公司的规章制度或者看到过规章制度，则告示程序的举证责任在公司。包括：公示（向全体员工）和告知（向单个员工）两个方面。一般可以采用如下方式：① 将规章制度交给员工阅读，并由员工签字② 召开全体职工大会或者组织全体职工进行集中学习、培训，让员工在培训表或签到表上签字③ 对员工进行考试，并且要求员工在试卷上签名④ 在公司公共区域全文张贴公告，并且将公告现场以拍照和录像的方式记录备案⑤ 以邮件的方式告知员工或者在网站上公示，但要求员工发送阅读回执5. 在规章制度制定的民主程序中，工会的地位是什么？存在争议。工会认为自己有同意权。6. 制定规章制度未履行民主程序的，其法律后果是什么？制定的规章制度一定无效？上海地区法院允许用人单位补足程序，外地法院刚性宣布规章制度无效。四、工会和职工代表大会1. 工会的地位。按照工会法，建立工会并非是企业的法定义务。职工要求建立工会的，公司不得阻挠，但企业并没有成立工会的积极义务，只有不得阻挠的消极义务。2. 职代会。企业有建立职代会的法定义务。没有建立职代会的法律后果是什么？《上海市职工代表大会条例》没有规定。3. “两会”的性质不同。①工会是独立组织，多有法人资格，工会不是用人单位的职能部门，是独立于公司之外。②职代会是企业的组成部门和职能机构，同股东大会。4. 建立“两会”是否需要上级工会的批准？建立工会需要批准，建立职代会不需要批准。5. “两会”的关联。基层工会是职工代表大会的工作机构，承担职工代表大会的日常工作，职代会在筹建、召开、闭会时，工会主导。6. 对工会干部的特殊保护。工会干部既是普通劳动者，又是劳动者的代表。用人单位对工会干部的用工管理，不仅受到劳动法和劳动合同的约束，也受到工会法等法律的约束。对工会干部的工作岗位调整，罢免，劳动合同期限工资奖励补贴的支付等等，工会法等都有特别的规定。7. 对职工代表的特殊保护。公司用人单位要认识到职工代表不仅仅是普通劳动者，还要认识到法律对职工代表的特殊保护规定。五、解雇管理1. 建议在劳动合同中订立合同期限自动顺延条款或者设定合同续签底限日期，避免形成因合同到期未及时续约而形成事实劳动合同关系。2. 劳动合同到期后用人单位是否有一个月的订立书面劳动合同的宽限期？有争议。3. 如果劳动合同自动顺延，是否属于第二次签订固定期限劳动合同？属于。4. 关于连续两次签订无固定劳动合同后，企业是否有选择权？各地区规定不同。上海地区的解释有利于企业。5. “提前30天”如何理解？可否延长或者缩短？例如劳动合同中约定“提前60天”，效力如何？①认为有效，但附条件。高管、技术岗位、涉密岗位的，可以要求长于30天的要求。②认为无效。6. 协商解除后，员工发现自己罹患职业病，可否撤销协商解除协议？可以。《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条规定“劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章。”第五十六条规定“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”这种情形可以认定为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第10条第二款规定的“重大误解”或者“显失公平”情形，当事人要求撤销的，法院应予支持。7. 在劳动者即时辞职中，用人单位能否要求劳动者承担违反服务期的责任？不能。8. 员工不告而别，公司应当如何处理？积极处理，不能不闻不问。9. 在解雇程序中，工会程序的作用是什么？缺失工会程序的法律后果是什么？有争议。按照最高院劳动合同司法解释四的规定，员工起诉前，用人单位可以补足工会程序。企业没有工会的，是否需要通知工会？上海地区的裁审口径是不需要通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”10. 在经济性裁员中，如何理解“向劳动行政部门报告”？“报告”是备案行为，还是行政审批行为？现行法律法规并没有明确。11. 关于经济补偿金的计算方法。员工离职前12个月的平均工资是否包含加班费？立法和裁审实践中一直存在争议。上海地区裁审机构在口径和判例中明确了应当剔除加班费。《上海市高级人民法院民事法律适用问答（2013年第1期）》规定：“第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。”12. 若劳资双方在劳动合同中约定经济补偿的计算基数和年限，约定是否有效？有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”因此企业完全可以与员工约定经济补偿的计算基数和年限，只要不违反法律的强制性规定。13. 用人单位可否直接支付双倍补偿金（赔偿金）后直接解雇员工？不可以。六、争议管理1. 根据《劳动争议调解仲裁法》第21条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。根据上述法律的规定，劳动合同履行地和单位所在地的定义应理解为：劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。所以劳动者与用工单位产生争议后，劳动者有证据证明实际工作地点，可就近选择劳动争议仲裁委，便利于劳动者维权同时又节省维权成本。2. 劳动仲裁管辖具有法定性，劳动合同不能选择。若选择，则选择无效。3. 追讨两年内和两年以前加班费的举证责任有何不同？为什么追讨加班费要区分两年内和两年之前？两年的界限影响到举证责任的承担。《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”言下之意，是否存在拖欠加班费的事实，在两年内的，举证责任在于单位；超过两年的，举证责任在于劳动者。因此，如果劳动者主张两年前的加班费，就应对两年前的考勤、工资支付等相关情况进行举证。劳动者离职之后才主张两年之前的加班费，情况又将如何？对此，司法实践中存在争议。理论上，劳动者只要能提供有力的证据，还是有机会得到支持的。（完结）
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