蒋志如：解读传统中国的权力配置问题——以吴思《潜规则》为材料的分析
来源：蒋志如 作者：蒋志如 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：学术性书评 蒋志如：解读传统中国的权力配置问题——以吴思《潜规则》为材料的分析 一、问题的提出 吴思的《潜规则》一书，以及他在该书创造的潜规则、合法伤害权等概念风靡中国已有经年。如果我们以吴思的这些概念、术语重新解读中国历史史实，当下中国现实
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学术性书评 蒋志如：解读传统中国的权力配置问题——以吴思《潜规则》为材料的分析 一、问题的提出 吴思的《潜规则》一书，以及他在该书创造的潜规则、合法伤害权等概念风靡中国已有经年。如果我们以吴思的这些概念、术语重新解读中国历史史实，当下中国现实，枯燥的烦人的历史的确就转变为鲜活、有趣的故事，而且对中国传统文化、权力者、普通百姓之间的关系有了与众不同的理解；不仅仅对历史故事的解读如此，而且它也延伸到了日常生活之中，比如说职场潜规则、为人处事潜规则、娱乐圈潜规则等书与概念也跟着风行起来。一个大有整个传统中国都处于潜规则统治之下，华夏之子孙们一直都生活在水生火热之中的观点好像已浮出水面，我们对古人们就只剩下批评与职责了。与西方社会处在法律、法治治理之下，公民享有的财产权、自由权、平等权等相比较而言就越发凸出了，我们既尴尬，却又不知所措。 出现这种情况的一个重要原因，在笔者看来，就是他们只对历史史实所隐藏的所谓潜规则做了一个破题的事，还没有进一步立论，更不要说具体论证了。而且，这种只破题不立论、论证的思维方式，也不是从吴思开始的，而是从借鉴西方的坚船利炮开始，途经对中国传统政治制度的批判，再到鲁迅等人的中国国民性挞斥，再到柏杨《丑陋的中国人》对国民性的赤裸裸的揭露[1]，最后达致吴思的《潜规则》描绘[2]。 当然，无论是在中国面对国家、民族危机时的反思，还是处于当下的反思都是有益的，而且还应该成为一种经常性行为——是一个国家、民族保持活力的基本行为方式。但是，他们的这些思考大致都是一些“零敲碎打”的行为，只是提供了一种观察中国传统社会的一扇窗，而不是一个制度性的思考——这不是批评，因为它仅仅只是一点后来者的构建性总结，希望能够引起一种整体的、有力的反思，以完成接踵而来的立论与论证，另外还因为吴思的这种对历史的解读属于业余的范围的行为（根据其自己的表述），而不是一种学术性的思考与论证[3]。 因此，笔者利用《潜规则》一书所提供的“故事”与框架，做一个制度性的解读，具体来说，就是以现代宪政制度的基本框架分析潜规则，从而为中国当下走出潜规则的统治，以让位于正式规则治理社会，实现中国的法制、法治现代化；同时也避免一种“零敲碎打”的局限性，可以看到潜规则所凸显社会冲突的另外一面，即潜规则对传统中国社会来说，其实并没有那么大的伤害力，不是说没有，而是说危害范围有限；另外，还可以凸显潜规则制度在对传统中国的正面意义。当然，要完成上述任务在这么一篇文章中无法实现，在这里笔者仅仅完成一个任务，即将吴思先生的破题问题做宪政制度化分析。如果用普通法的思维方式表述就是，吴思先生在中国史书、史料、各种资料中阅读的各类故事，其相当于一个个案例，他在这些案例中归纳出潜规则这条规则；而笔者就是对其制度化、宪政化的思考，以期它们得到重视，以制度的重建与再造去潜规则所带来的负面影响。 二、权力与权利博弈时形成的“宪政”制度 宪法，在静态意义上就是规定权力与权利的高级法[4]，在动态意义上，就是宪政，即权力与权利如何博弈的问题，达致一种相对平衡的状态时，宪政制度形成[5]。同时，笔者在这里，所使用宪政内涵，必须有进一步地说明：根据苏力的观点，“……在原初意义上，宪法是一个国家的根本制度，其针对和所要解决的是这个社会的具体问题……在这个意义上，每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应的权力配置，这就是我们要研究的实在的宪法[6]”，简单地说，即在任何社会都有权力配置问题，其间的博弈就属于宪政范畴。我们就在这样一个简单框架下对吴思的《潜规则》进行分析。 在《潜规则》书中前三篇文章中，可以看成权力与权利博弈形成了在宏观上的传统中国“宪政制度”。 在第一篇文章《身怀利器》中，吴思通过几个案例，比如说一位县官为了获取银子而随意拘押了犯罪嫌疑人（名唤陈来的财主），在目的达到后又随意释放，后却因该财主小舅子不满而激怒，又随意地拘押财主，并严重扩大伤害，最终造成一人死亡，并破财才了结此案（吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，第4-7页；下同，只注页码）。此案为我们提供了一个基本规则，即当时的权力运行具有任意性特征，可以随意开启权力，也可以随时终止权力运行，而且在运行中也表现了权力运行手段的随意性。 而且还不仅仅是个案而已，它渗透到了这个国家的方方面面。比如说，除了县官意外的衙门的衙役、胥吏等可以随便找一个借口，敲诈普通百姓的钱财；在段光清所叙述的他的佃户及邻居如何被诬陷接了贼赃一案中，普通百姓如何心甘情愿的接受衙役等的敲诈，并呼之为“贼开花”、“洗贼名”等，就是非常好的例证（p8-10）——展现出对一般百姓，而且是广大的百姓，也就是说几乎每一个普通人都有可能受到，同时展现出随意行使权力的主体扩大到了正式官员以下的一般衙役，甚至跟班。又比如说，作者通过清代著名的文学家方苞在监狱中的经历，表述了衙门中在监狱中的衙役们如何肆无忌惮地伤害进入监狱的犯罪嫌疑人、犯罪人、甚至死刑犯，以获取钱财；在这里不论无论你是平头百姓，还是达官贵人都会受到伤害，也无论你财产是多少，都能“挤出”若干（p10-14）——再次展现出任意行使权利主体的进一步扩张。 在第二篇文章《老百姓是个冤大头》中。传统中国的普通百姓，在面对政府的任意性权力时，吴思通过一些案例，比如说李遂为额外摊税而千里抗争的故事与书吏因收粮而接受额外盘剥的例子（p17-22），表明一种观点，由于普通百姓没有任何武器可以制约与限制权力的运行，除了接受条件之外，别无他法，否则他们受到的伤害会更加惨烈。而且他还指出，这不仅仅出现在普通官吏身上，而且对于皇帝而言，也是（比如说，明成祖朱棣）常常直接以圣旨的方式侵害普通公民的财产权（p16）。因此，该文的结论就昭然若揭，即老百姓就只能当冤大头了。 在第三篇文章《第二等公平》中，吴思的逻辑理路大致是，首先，根据当时大清帝国关于驿站号草的正式法律条文看，所有的驿站需要的号草由国家购买（其实已经通过税收方式缴纳，只不过缴税范围超过卖号草的百姓人数），如果百姓依据它而享受的权利属于第一等公平权利，它来自于政府对前朝农民起义的经验教训（p31-33）。其次，根据中国权力运行的情况，也即吴思所论述的纳税程序（p33-35）看，无论如何，他们都不能享受第一等公平，最多能够享受第二等公平。因此，在连第二等公平都没有享受时，即不仅仅要接受无偿征收号草，还要接受因为征收行为而产生的额外辛苦费以及对号草缺斤少两的克扣时（p28-31），百姓们就出现里正、士绅拦官轿告状以解决违反第二等公平的纠纷了。在这里，吴思通过这个案例直接展现了公民只能享有第二等公平的现象，而不是从前面两篇文章推论出来的结果。 然而，如果从当下宪政制度分析，我们就可以发现第三篇文章的结论可以直接从前两篇文章中蕴含的论点中推论出来。具体说来，第一篇文章中的案例揭示了权力运行的两大特征，第一，权力运行的随意性，第二，这种权力运作模式在范围上是普遍的，而不是个例行为。第二篇文章则是，在面对政府权力时，公民权利不能有效制约与限制政府权力的滥用；其实，它是宪政制度问题的一体两面，一方面如前面分析，权力不受限制，运行相当随意，而在另外一极，权利无法收到国家强制性权力的有效保障。两者经过长期的博弈，产生一个重要的后果，在第二等公平这里达到了一个平衡点。这就是传统中国“宪政”制度下的权利与权力结构。 对于传统中国“宪政”制度中的权力因素（当然，在当时并不存在现代宪政的权力内部的分立与制衡，虽然也出现一些部门的分化，比如说丞相、御史与太尉的三公制度就体现了一定得职能分化，但却不是现代宪政意义上的权力分工）这一点而言，在社会日常生活中，大致都表现为政治权力，它在社会生活中一直是一枝独秀 ，因为既掌握权力，又掌握钱与知识[7]。因此，在传统中国的“宪政”制度的权利与权力结构中，权利可以忽略不计的，只要能够维持一个大致的“第二等公平”的运行条件；进一步说，在传统中国“宪政”制度中，具体的制度形成常常是权力运行的结果，与公民的权利一般没有密切的关系，权力者也不愿意让公民参与，除非在需要的时候，比如说在作秀时或需要得到他们支持时——孟子早就有言，“左右皆曰贤，未可也；诸大夫皆曰贤，未可也；国人皆曰贤，然后察之；见贤焉，然后用之。左右皆曰不可，勿听；诸大夫皆曰不可，勿听；国人皆曰不可，然后察之；见不可焉，然后去之[8]”；然而权力者何时实践了这一条权力行使受到权力制约的准则呢？还有，不是有俗语，“不在其位，不谋其政”为证吗？ 简单地说，从《潜规则》中我们可以看出，传统中国的“宪政”制度的形成往往没有公民的参与，只有权力者的参与，使得权力在整体上运行非常随意，公民就最多能够实际拥有第二等公平的权利，当整个社会低于这一水平时，权力者就有危险。 下面，笔者开始分析《潜规则》一书在宪政制度的分析框架下如何展示传统权力运行形成的可以说是具体的、微观的“宪政”制度。 三、具体的“宪政”权力制度表现、背景因素以及过程 如果说《潜规则》的上述三篇文章奠定了传统中国“宪政”制度的基础的话，那么该书“正编”的其余文章则对上述的宪政制度的具体化，不仅仅表现为具体的“宪政”制度，而且还将这些“宪政”制度的运行过程展示得淋漓尽致。在这一部分，笔者对该书的宪政框架分析，就是从这两个方面着手。 首先，看看几个重要的具体的“宪政”制度，然后在第三个具体的宪政制度下面涉及这些制度的背景原因。由于前面已经得出结论，即传统中国“宪政”制度的形成只与权力有密切关系，与公民权利参与没有太大的相关度，虽然治理者往往宣称以民为本（关于这一点后面会有所论述）。然而，在下面将要涉及的三个具体的“宪政”制度中，论资排辈却承载着更多的信息，在分析与阐释时已经将这些具体“宪政”制度形成、演化以及“终结”（这里指，一个王朝的覆灭，而不是这一制度的彻底终结，因为它是传统中华帝国的基本宪政制度，直到遇上西方宪政体制才彻底终结）。 第一个具体的“宪政”制度可以说是，新官堕落与晏氏转型制度。虽然吴思将两者分开描述，甚至在安排文章顺序时也没有将它们放在一起，但是从逻辑与内容上看，是一致的，只不过他们的侧重点不一样。具体说来，即：在《新官堕落定律》一文中，无论一位新任的官员如何在头脑中充满着忠君爱民的理想与思想，比如说朱元璋对新官的谈话，以及新官的儒家教育（p130-132），同时也不论国家对贪官如何严厉地惩罚，比如说砍头、剥皮或者截肢等惨烈刑罚（p136-139），它们都无法阻止一位新官走向堕落。如果说前篇文章是从一般官员的视角入手，而《晏氏转型》一文中则侧重于以一个历史上著名的齐国贤臣晏婴为例，进一步佐证前述论点，并且表达了所有的官员几乎不能走出新官堕落定律。它也就成为了传统中国宪政制度的一种具体制度，而且从晏子，甚至更早，直到传统中国终结为止。 以现代宪政制度框架进行分析，则是，一位官员在权力从来不受到制约的情况下，即他行使权力的范围、手段都十分任意——仅有的制约是来自权力内部的上级官员，然而他们在整体上是一种共生关系，不是有“官官相护”俗语吗？——在充满着无限诱惑的社会生活中，就像吸毒一样无法自拔而且官位的保有与升降不取决大众，而只取决于皇帝与上级，根本就无法理会到普通民众；进一步说，在这时，他们往往以屁股决定脑袋，而不是相反[9]。关于这一点，一句俗语可能更为恰当的表述刚才论述的新官堕落制度，你想到的，你的下属为你想到了，你没有想到的，也为你想到了——如此舒适的权力行使，而且风险很低，不想堕落都很难。 第二个具体的“宪政”制度，摆平违规者。《摆平违规者》一文在该书中占据非常重要的地位，不仅仅因为其在《正编》中在篇幅上位居第一，还因为其属于救济层面的制度。西方社会有言“没有救济就没有权利”，这是一篇文章的主旨在于阐释对新官堕落制度下的官员享有的“权利”在受到侵权时，需要或者说能够得到的、且是有效的救济。吴思对山西介休林知县告状一案分析，可以归纳为以下：首先，林知县是一位严格按照新官堕落规律而为的官员，而且一直恪遵潜规则，然而知府却不遵守潜规则，将林知县告到中央，最终导致被解职的结局，引起了两者之间的纠纷。其次，林知县将纠纷提交到了藩台、巡抚的省级部门那里，经过调查真相，两者在巡抚的默许下，达成了纠纷解决协议， 使得林知县的“权利”得到另外一种形式的恢复。再次，如果从刚才论述的案例看，主要是从纠纷发生后情况的“权利”救济，但是在另一方面，从预防的视角看，从当时操守相当不错的张集馨、林则徐等重量级官员看，他们也非常遵守当时的潜规则，而不是违反潜规则。 因此，该文与其说是所有的官员必须遵守潜规则，还不如说阐释了违反规则的官员要承担损害赔偿责任与受到侵权的官员得到救济制度。这一具体的“宪政”制度与第一个新官堕落定律、晏氏转型“宪政”制度比较而言，前者不仅仅属于宏观视野下“宪政”制度的具体体现，而且也是属于处在第一位的权力运行制度；在这里论证的具体“宪政”制度（摆平违规者）属于次生制度，是前者制度的有力保障。 第三个具体宪政制度，论资排辈。 论资排辈制度——根据吴思先生的评价——“可以算作灰色规则，位于白色的正式规则和黑色的潜规则之间。沿着这条灰色道路上来的放牧者是个大杂烩，勤狗懒狗、好人坏人、豺狼虎豹都有，老百姓赶上谁就是谁。这条灰规则大体行得通，已经很不容易了[10]”。不过，在笔者看来，这一宪政制度的形成、定型与宏观宪政制度的演化有关；另外，这一制度其实是中华帝国实施得比较好的宪政制度，在该书中处于相当重要的位置——至少在笔者眼里，就是这样。现在就开始详细分析。 在中华帝国传统的“宪政”体制下，政府权力独大，公民权利缺失，为具体制度的形成与演变提供了基础性条件，前者可以以新官堕落与晏氏转型来表示，但是最终达到什么位置是一个平衡点，即演变的“终点”，可以以论资排辈表示。具体来说，即：在中华帝国传统社会中，由于正式薪俸微薄到无法养活家庭的程度，以至于任何一个严格的清官只能沦落到东汉司马直、明朝海瑞、秦紘等人的下场，即以自杀保清名或者穷了自己、甚至连累家人，而且死后亦凄惨的地步（p41-51）；因此，一个正常的官员就仅仅要达到维持自己、自己家庭、家族的生存的程度，也只能堕落成以当时正式制度、道德要求的标准评价属于贪官的境地。进一步说，则可以说，在一位官员维持自己及其家族基本生活时也达到了贪污的程度。然而，人类的生活不仅仅是解决一个基本生活状态，还有一个温饱问题解决后的 “奢侈”生活领域，而且它还是一个没有边界的领域。既然在前者状态的维持，都必须以贪污的方式实现，对于要生活在这个没有边界的“奢侈”领域的达致，则必然加速、加深贪污的状态；而且当我们根据宏观的宪政体制看时，它又是很容易达到的。因此，无论如何，帝国下的国民最多只能生活在第二等公平之下，在官员生活与最低生活标准的时候实现。 但是，在人永无止境的贪欲下[11]，生活在中华帝国的传统宪政体制下，必然产生恶政，而且不仅仅是官员们，而且就是最高统治者皇帝也是如此，比如说吴思谈论的东汉灵帝，以及明朝的万历皇帝[12]；然而，在一场如何获取更多、更好资源以享受奢侈生活的斗争中，皇帝虽然也得到若干满足其私欲的需要（不过从整个皇帝家族看，却是一种杀鸡取卵的行为），但从整体上看，皇帝输给了大臣，成为了冤大头（p67-84）。最终，不仅没有实现传统帝国国民第二公平的权利，而且还引起了国民的第二公平权利向第三等公平、甚至第四、第五等公平……权利的游移；此种情况被吴思称为“正义的边界总要老”现象（p142-156）。 总而言之，处在游移状态的国民权利在《当贪官的理由》下由第一等公平过渡到第二等公平，在《恶政》、《皇帝也是冤大头》的情势下，由第二等公平转向了第三等公平，直到国民承受的极限。然而，一旦超过国民承受极限，传统帝国下的具体王朝就走入了《崇祯死弯》的结局，不过不是新的开始，只是再开始新一轮轮回而已。笔者拟以宪政视野的视角分析《崇祯死弯》[13]，如下： 吴思先生首先提及了，明朝末年崇祯与大臣讨论加税问题，他们的目的是想解决当时的内忧（农民起义）与外患（清军屡犯明朝领土）。但是，往往事与愿违，不仅没有达到目的，还加剧社会矛盾，在到达极端时，造就了各种各样的李自成。其次，一旦李自成横空出世，以实现第一等公平，甚至超过第一等公平（比如说均贫富、不纳粮等）的方式向普通国民许诺时，就太高了吴思所谓的U形弯谷底。最后，在每个王朝末年，两者博弈的结果都是以崇祯为代表的政府权力方失败而结束两者冲突。 在这里，再次看到了传统帝国国民权利与政府权力的博弈，而且是强有力的博弈。但是，这一次不仅没有了前面“宪政”制度运行下展示的政府权力咄咄逼人的景象，反而更多折射出政府权力在面对权利汇聚时的无奈性。公民的这一权利，在西方历史上称为，公民反抗权[14]，是一种所有救济手段都不能解决社会矛盾时的最后权利，不过在我看来，这里的权利不再是单纯的权利了，而是已经转化为权力实质的权利，也以军事实力为后盾，而不是以法律及其救济为基础。而且这一权利对于一个具体社会的公民来说，属于一次性权利，而不是可以反复行使的权利。 上述分析展现了传统中国宪政制度的形成与演化的背景原因与演变历程，除了进入崇祯死弯是其到达的结局外，更多达致了另外一个境地，即论资排辈；简单地说，前述分析也是论资排辈形成的背景以及达致的一个常见平衡点。这一宪政制度的具体情况，分析如下： 如果不是所有的官员，也是绝大多数官员，他们并不希望一个王朝出现崇祯死弯的最后结局。在传统中华帝国宪政体制下，他们没有力量、甚至也没有意愿改变传统权力的格局，因为他们也是这一制度的受益者；但是，却对如何在公民权利与政府权力保持一种合理的平衡有着浓厚的兴趣，最终他们找到了论资排辈这一宪政制度。它可以起到两方面的作用，其一，维持现状的意义，让大多数人都满意，对于生活在依据“欲望”而不是理性“需要”生活的传统帝国子民来说[15]，无疑具有积极意义；其次，可以最大限度的防止走后门者——当然，其并不能将这一扇门堵死，帝国之下还有其他门（比如说官员的保举制度）可以达到相同目的。然而，这一“宪政”制度，虽然在帝国运行数千年，但都静悄悄的发挥其应有的功能，一旦公开，就会成为笑柄。以吴思在《论资排辈》的故事与观点为例[16]：吴思首先以明朝万历年间的吏部尚书孙丕扬，作为一个清廉能干的重要官吏，却实施以抽签方法选择官吏的奇怪举动提出问题，为什么选择它而不是选贤任能？通过对当时皇帝权力运行状况的分析，吴思认为，当时的朝廷已经出现一个灰色权势集团，他们对正常选择官吏行为产生严重的干扰与威胁，孙丕扬是不得已而为之；在深入考察历史，发现这种行为已经不是最新的行为，在中国历史上已经出现了1000多年，只不过被称为“论资排辈”，即依据年龄与资格作为选拔人才的方式，从北魏崔亮就开始了。根据吴思的详细分析，可以得出这样的结论，即论资排辈的运行让几乎所有方都得利，相当的满意，虽然不可能让每一个相关方满意。然而，这一制度一旦公开，比如说崔亮以及孙丕扬公开以此作为选择官吏的制度，就引起了时人、后人的批评与讥笑。 总而言之，通过对背景因素以及过程分析，可以深刻理解论资排辈宪政制度的形成、最终演变为帝国宪政制度的一个最佳平衡点；它支撑了整个中华帝国的秦汉体制几千年的发展——当然，这一背景以及过程分析不仅仅适合这里的论资排辈，也适合前面分析的新官堕落、晏氏转型与摆平违规者。当然在每一个王朝末年，那些权力或者在一定程度上转化为权力国民的权利，在逐鹿中原时，要取得天下则必须不拘一格吸收人才，不会再论资排辈，但是一旦目标达到，故态复萌。 四、被“忽视”的另外一面：“宪政”制度以及具体制度背景的再分析 通过上面对吴思《潜规则》提供的材料与观点的重组，通过现代宪政制度视野的分析，现在可以总结为： 在传统中华帝国“宪政”体制的权利与权力结构中，政府权力占据绝对优势，公民权利在这一运动中几乎可以忽略不计。只是当在王朝轮回时，公民的权利反抗权——属于一次性的权利——与权力的博弈才是真正有效的；而且在博弈的过程中，公民可以得到第一等公平，甚至超第一等公平的权利，比如说不纳粮、均贫富等。不过，在博弈的结果上，权利与权力之间的关系没有得到新的发展与演化，即只是将权力重新分配给了新王朝的大臣，旧大臣在名义上消失了，他们继续着前面宪政制度的运行，国民的权利不再是第一等公平，而是最多第二等公平的权利。 在这一宏观的“宪政”体制下，又形成了三种具体的宪政制度，依次为新官堕落与晏氏转型、摆平违规者、论资排辈——它们是在权利缺席时形成的具体“宪政”制度，而且属于帝国平常时期的“宪政”体制，而不是只是在动乱时期才出现的临时性的制度（当然，如果是临时性的就不属于宪政制度了）。 在我看来，吴思先生的《潜规则》给我们带来的巨大冲击力在于，重新解读中国历史，给予了我们重新审视中国传统文化的又一视角，并通过对历史上的具体历史“故事”、日常生活中的事例的解读，让我们感受到了传统中国的子民的确生活在一个“悲惨世界”之中，甚至正如一位19世纪的英国人所说，“做十九世纪的中国人是一个灾难[17]”。 然而，它更多表现为一种感性认识，能够让我们感受到中国传统的制度、甚至文化有问题，但是到底是什么问题、以及其深层次原因依然没有得到追问。不仅仅吴思们没有达到这一要求，就是一些从事法学研究的学者们也没有做到，比如说台湾学者在分析传统法律时，就仅仅说传统法律在强调和谐时往往会伤害弱者的权利[18]；他们只是在更多感性上佐证着《潜规则》阐述的主题，而且没有吴思所表述的那么可看，也没有提出潜规则等可以对中国社会有强大解释力的概念。笔者从基本的宪政制度分析传统中国权力与权利关系以及其衍生的具体宪政制度，则是基本制度上支持着吴思的观点与结论，共同达致让其无所遁形的境地。 但是，正如笔者在文章开头的质疑，即中华帝国的子民真的一直生活在水生火热之中，中华帝国的治理者都是十恶不赦之徒？前面的论述，不仅仅包括吴思的《潜规则》，还包括的前面的“宪政”制度分析好像都在佐证这一观点。笔者不打算只对《潜规则》作如是解读，也就是说，我在一定程度上认同上述观点，但是还想对之深入思考，需要从整个中华帝国的宏观背景继续下去，或许会有其他收获。 其实，我们经常犯一个错误，即以今天的成熟区讥笑昨天的幼稚，不考虑一个制度存在、运行的具体语境，以及在今天的变化，如果从价值角度看，如何由合法性转变为了非法性。吴思的《潜规则》就犯了这方面的错误，当然这一错误就在于我们只看到了其中的一面，即社会冲突，没有注意到冲突背景后面的和谐，因为： 第一，对于中华帝国子民的子民而言。 中华帝国的子民与政府权力的交往范围很少，正如费孝通所言，“除了一些暴君外，朝廷并不干涉社会上的事情。一般而言……除了征税，就让人民自治了[19]”。当具体的子民与权力交往很少时，纠纷与冲突的可能性就大大减少，在缴税之后，他们关心的仅仅是个人的生计与幸福，虽不能享有桃花源世界中乌托邦景象，亦可享受“帝力与我有何哉”的自治快乐。在向政府缴税的过程中，前面已经论述，子民只能享有第二等公平（甚至第三等公平），但是只要处在帝国和平时期，即不是处于帝国末期，就表明整个帝国的实际赋税（不是名义上的）是国民可以接受的，大部分人自觉服从了税收法，按时纳粮，因为根据英国法学家罗伊德的观点，即合法性与道德性几乎在某些方面是相等的，国民根据这些自觉服从法律，而非时时刻刻以强制力执行法律，仅仅用强制力是不可能维持社会秩序的，虽然其在最后一刻肯定会降临当事人[20]。进一步说，即使在缴税的过程中，在帝国的和平时期，国民也并非生活在水生火热之中。 至于吴思先生在《潜规则》一书中列举的若干案例，比如说四川眉县的李遂一案、山西的征收号草一案（可以参阅前面的简单分析），的确存在，而且在整个帝国来说，从绝对数来说，不是少量，也反映了权力与权利的冲突，甚至是剧烈的冲突，最后还造成了当事人最悲惨的命运。然而，我们不能夸大这些在整个帝国的负面作用，看不到前述的宏观背景下的和谐与和平，而且当时并没有今天的科技以及媒体的传播，这种伤害更多局限在社区之内，能够在社会上扩散的范围非常有限。而且即使在今天，只要我们翻开报纸、杂志以及打开网页，就可以看到各种各样的在公民权利与政府权力之间的冲突，但是在整个国家中属于绝对非主流事件，我们都生活在一个和平、安定、有序的社会中，只不过媒体将这些案件集中了，如果只看到这些，当然认为整个中国的问题就很多了。而且从当事人的邻居以及其他的观点看，他们未必完全同意当事人的很多行为，比如说在今天的秋菊打官司一案中，其邻居、甚至其丈夫也不理解，甚至阻止她的行为[21]；也就是说，在帝国秩序下， 虽然可能觉得政府权力的许多行为不合理，但是未必觉得它们不合法，进一步说，根据帝国的宪政制度、具体的宪政制度，只要在第二等公平左右法律，子民们一般都守法，除非这些行为已经触犯众怒或者到了一个王朝的末期。 当然，必须注意，不是说，这些案件或者说侵犯公民权利的案件可以忽略不计，而是说我们至少在看到这些问题，并希望能够提出制度性建议改变这种情况时，看到其这个社会整体秩序与正义下的比重与对比，毕竟在任何社会都不可能是一个完美的社会；否则，我们在当下从事制度改革与建设时，往往会导致法律越多，秩序越少[22]的景象。或许，如果我们从这一视角出发，可以理解清朝的嘉庆皇帝在接到洪亮吉的奏折时会很生气、会将其打入大牢的行为了，因为它既不符合帝国的“自然法”，即天道、儒家思想等（千万不要认为这些天道、儒家思想只是说着玩，忽悠百姓的，如果仅仅靠这一点，就不符合社会、国家起源的意义），也不符合帝国宪政制度下的社会秩序存在的意义。下面的内容就分析这一宪政制度的形成与定型对于传统中国的帝国秩序的意义。 第二，对于中华帝国的帝国秩序而言。这里可以一个问题并解决的方式完成。这一个问题就是：中华帝国的“宪政”制度以及其衍生的具体“宪政”制度，对普通的百姓具有如此强大的伤害力[23]，为什么它还能够在经历如此之多的农民起义或者宫廷政变后依然存在，而且在遭遇西方文明时，具有强大的包容力。在我看来，它的意义就在于维持中华帝国的存在，为中华帝国创造了一个在整体上的和平秩序，因为对于炎黄子孙而言，大一统一直是我们的主旋律，而且也是整个帝国的常态，也是整个帝国的经济、地理条件决定的。具体分析如下： 中国自古以来就是一个大国，不仅仅是在面积与空间上是一个大国，而且在人口上也是一个大国。这是一个非常重要的制约中国宪政制度的国情条件。在领土面积上，在两汉时期，中国通过各种地理大发现活动，几乎就已经全部知晓中国当下领有的国土了，比如说张骞出塞到西北，出使到西南，卫青、苏武已经到达当时的北海，现在的贝加尔湖，东边的朝鲜、日本已经知晓，而且极南之地海南也纳入到了我们的视野[24]。中国此后历朝历代都在此范围内（如果说有例外，就是蒙古帝国，但是自从忽必烈后就只有本部了，即以当下中国的面积为主体部分了）辛苦的经营着，除了魏晋南北朝与五代十国、辽、宋、夏、金时期外，大致都是统一的帝国形态。 在另外一方面，根据一些学者的考证，中国人口在西汉元始2年，就达到5959万，在唐朝，于755年是5292万，在宋朝大观四年4673万，在元朝至元27年为5883万，在明朝永乐元年是6659万，在清朝乾隆年间达1亿，再到2亿、3亿，在1840年达到4亿（这就是1949年前中国人被称为4万万同胞的原因）[25]。在传统社会中，有大量于世“隔绝”的地方或者说不毛之地，也直接或者间接隐藏着人口，也就是说上述数据只是统计数据，实际人口会更多，而且就是以上述人口为基础，中国的人口也实在太多，以至于有在中国，什么都缺，就是不缺人的现象。而就是当下的欧洲大国与强国，英国5920万（到2002年为止），法国6170万（到2004年为止），德国8253万（到2002年为止）[26]，与欧洲相比，可见当时中国人口之巨。 如果说，以今天的条件治理这样一个国家，要维持国家统一与领土完整比较容易，但是对于当时的中华帝国而言，却是非常困难的，特别是科技比较落后、交通相当元始的古人来说，治理这样一个大国特别苦难，比如说在西周时从丰镐两京到东都洛邑需要两个月时间（相当于现在从陕西西安到河南洛阳的距离）[27]，这一情况虽然在以后的历史中发生了一些变化，但是在整个中国古代历史上也没有发生根本性变化。 在上述三个条件的制约下，在农业时代的中国，国家的资源汲取能力有限，无论是人力，还是财力或者说军事力量都如是。那么作为帝国的皇帝，其要维持一个帝国的基本的存在，特别是对边疆的治理，必然不能让普通百姓在宪政体制中占据重要一席，否则人多，却散在整个帝国，政府权力会崩溃的；或许，从这个角度去理解孔子的“民可使由之，不可使知之”名言可能更具有实践意义。另外，就是从西周的分封制看，当时更没有能力控制地方政府，只能分封以保障西周的安全，而他们在最初也是一些军事据点，而不是作为帝国的地方政府，只是经过西周几百年历史的发展，具备了这样的能力，但是却照成了战国的混战[28]。在一旦有经济能力时，就将分封制废除，建立了郡县制，但是整个中国古代的经济能力都不能突破郡县制的宪政体制，所以当时的帝国最大的承受能力就是维持国内秩序，对外侵略就不能支撑了[29]，要么以失败告终（如隋炀帝），要么造就暴君（如秦始皇），要么将这种灾难转移到了下一代子孙（如汉武大帝）。因此，在宪政结构中，无法有普通百姓的一席。 然而，这一宏观的“宪政”体制，又在上述地理条件、人口条件下、特别是科技主导下的交通，皇帝以及中央官员对地方政府的制约表面上很强，实际上很弱，使得地方官员成为了一个个土皇帝，他们无法在圣人的条件下生活。宏观的“宪政”体制下，衍生了：他们只能一个个堕落与转型，但是又不能堕落与转型崇祯死弯的程度，最后他们不知不觉达成妥协，论资排辈；如果谁违反这些具体“宪政”制度，就会摆平违规者。帝国的和平时期，这些制度大致都能得到遵循。在帝国末期时，这些制度暂时失效，然后从新发挥效用。 总而言之，在这里，我们看到了吴思潜规则所体现的传统中国“宪政”权力结构对于当时的中华帝国而言几乎是必须的，是历史在几千年自然演变的结果，不是中国古代的皇帝、孔孟等圣人主观设计的，他们没有直接的主观恶意，不能为其在大清帝国遭遇西方文明与宪政制度的挫折承担责任，就比如我们不能因为自己的不能干而抱怨自己的父母、祖父母甚至历代祖宗负责一样，虽然我们可以反思他们的错误，以备将来我们抉择时思考。而且我们必须记住，他们对中国“宪政”体制的形成与发展是有贡献的，使他们在当时能够尽自己的全部力量能够做到的最好成绩了。 五、作为开头的结语 这一篇文章虽然以宪政视角分析吴思提供的材料与观点，以赞成开头，以反思结尾，不是说我在批评吴思的观点（根据前面的分析，可以看出笔者几乎是赞同的），而是说，我们在反思中国古代历史时，需要更多地“同情地理解”（梁治平语）古人，思考他们在制度下的各种不得已，而不是一开始就说他们错了，十恶不赦——它实际上是在为我们当下现状无法找到突破口做出的一种简单呻吟，而非真正想解决问题，要知道检讨别人是很容易的。 当然仅仅是理解还不够，还需要发现其中的问题，反思其中的问题，比如说《潜规则》中所论述的天道、儒家文化在宪政体制中起到了什么作用；又比如说帝国子民在与政府交往的过程中反映了一种怎样的交涉，它所主导的价值是什么；以及这种宪政体制让整个中华民族付出的是什么样的制度性的与制度外的代价；甚或其对现代中国的启示与改革的关系；如此等等宏观的问题都需要我们进行反思。 当然，我们所有反思的最终目标就是为中国由传统宪政体制转向现代宪政体制而提供哪怕是只言片语的建议或者对策。笔者希望我们不再仅仅是简简单单地叹息、叹息，再叹息！【作者简介】蒋志如，四川大学博士研究生，研究方向：宪政理论、司法制度与诉讼法制度。【注释】[1]柏杨：《丑陋的中国人》，古吴轩出版社2004年版。[2]吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版。[3]吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，自序，第4页。[4]张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，法律出版社2004年版，第5页。[5]关于权力与权利博弈的过程的详细分析，请参阅蒋志如：《权力、权利与美国宪政历程》，载《理论与改革》2009年第3期。[6]苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第79页。[7]许倬云：《求古编》，新星出版社2006年版，第2-3、504页。[8]杨伯峻：《孟子译注》，上册，中华书局2003年版，第41页。[9]关于这一点的详细分析请参阅苏力：《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第156-165页。[10]吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，第113页。[11]请参阅[英]伯特兰·罗素：《权力论》，商务印书馆1998年版，第1-3页。[12]吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，第52-66页。[13]同上，第165-192页。[14]具体分析可以参阅[美]罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成 赵国新译，中央编译出版社2005年版，第68页。[15]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第81-86页。[16]吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，第113-129页。[17]柏杨：《丑陋的中国人》，古吴轩出版社2004年版，第3页。[18]林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第16-17。[19]费孝通：《中国绅士》，中国社会科学出版社2006年版，第40页。[20]关于这一观点的论述，详细分析请参阅[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第16、19-30页。[21]关于该案发生过程与详细分析请参阅苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第24-39页。[22]关于这一点的详细分析请参阅苏力：《现代化视野下的中国法治》，载苏力 贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年版，第41-46页。[23]其实这一伤害力常常是理论上的，仅仅在一位权力者执意实施时，而且实施的级别越高，就越具有伤害力，在皇帝那里达到极致。但是，在实际的运行中，正如前面论述一样，并没有那么可怕，这一可怕性的巨大效应，往往是我们将很多资料收集到一块，并以今天的眼观分析，构建出来的，当然不排除具体当事人处在悲惨世界之中。[24]对此的详细描绘，请参阅胡阿祥 彭安玉主编：《中国地理大发现》，山东画报出版社2004年版，第3-22页。[25]具体分析请参阅田雪原：《大国之难——当代中国的人口问题》，今日中国出版社1997年版，第17-24页，特别是第19页。[26]陆大道主编：《环球国家地理：欧洲》，大象出版社2005年版，第131、146、99页。[27]关于这一点的详细分析请参阅李峰：《西周的灭亡》，上海古籍出版社2007年版，第76-78页。[28]关于这一点具体的分析请参阅赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，华东师范大学出版社 上海三联书店2006年版。[29]关于这一点的飞、具体分析，请参阅费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第62-63页。
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