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且在2011年2月18日最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》施行后，已明确将商品房预约合同纠纷案由单独列明。从该决定来看，最高院有意将预约和本约合同纠纷区分，基于预约的合同属性违反预约应当根据《合同法》第一百零七条规定承担违约责任，而非缔约过失责任。 故笔者认为：无论房屋认购协议书性质时属于本约还是预约，一旦出现纠纷时均应当主张违约责任，而不宜主张缔约过失责任。 三、一方违反预约时赔偿范围能否包含房屋升值部分？ 笔者认为一方违反认购协议时，守约方主张的赔偿范围可以包含房屋升值部分。 从违约成本角度来看 马克思曾经说过：如果有百分之五十的利润，资本就会冒险；如果有百分之一百的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有百分之三百的利润，资本就敢于践踏人间一切法律。 同样的道理，房地产交易市场中，部分开发商面对现价与预约价之间差价高达几十万甚至上百万的空间时，自然愿意不惜一切代价恶意违约，并试图攫取其中更多的利润空间。如果僵硬套用定金罚则的规定，不仅不能有效遏制此种违背诚实守信的违约情形，反而会鼓动更多的开发商竞相违约，所以提高违约成本，将房屋升值部分纳入赔偿范围有利于遏制蓄意违约情形的出现。 从法律规定来看 首先定金以惩罚性为主要特点并无补偿性的特征，故定金的适用不以发生实际损害为前提，是独立于损害赔偿责任的。而损害赔偿具有补偿性性质，因此两者可以并用。 根据《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 由此可以看出预约作为本约签订的前合同，一旦违反预约合同，势必导致本约的难以履行，继而由此发生的损失不应当仅局限于预约后的定金罚则，更应当综合考量本约签订后发生的实际可预见性利益损失部分。 参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十八条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。 故笔者认为：只要定金和损失赔偿的数额不超过守约方实际因相对方违约造成的损失，即可主张房屋升值部分的损失。 |
