论刑事裁判中的结果导向及其控制_刑法进化观察室(5)

公共政策成为刑法体系的构造性要素,是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提。在报应主义支配的框架内,刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定,并不考虑功利目的,不可能有公共政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后,由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要,公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式,公共政策旨在支持和加强社会秩序,以增加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的,刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。刑法由此成为国家对付风险的重要工具,公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象。

尽管法官们都不喜欢自己被贴上政治性标签，被指责为是穿着法袍的政客，但当政治信念式的意识形态作为一种规范性的劝导意向渗入到他们的裁判思维中，就变成了内心接受的前见判断。这就会容易消解法治的根基，带来法治的危机。比如对于伪造货币罪，如果认定本罪保护的法益是国家的货币发行权，那么行为人伪造面值15元或1000元的人民币就构成伪造货币罪；如果采用本罪保护的法益是国家对于流通货币的管理秩序，那么相应的伪造，面值15元和1000元的货币的行为就不构成犯罪；也就是说，在构成要件的解释、违法性的判断和有责性的判断过程中，基于结果导向而融入价值判断，将会非常巧妙地在法治的轨道内实现司法人员所希望的结果，并且能够通过法律的形式逻辑演绎推理得出相应的裁判。

再比如，2013年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，《解释》第五条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293第1款第2项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。很明显，寻衅滋事罪主要处罚对于现实社会公共场所的公共秩序的扰乱行为，强调了犯罪对象和保护利益的“公共场所”的“公共秩序”，司法解释明确将虚拟空间和虚拟社会界定为公共场所，将其中的网络社区的秩序界定为公共秩序，显然是为了实现对于网络空间中的造谣、起哄、散布虚假消息的处罚。尽管说网络社会和现实社会存在一定的互通性和转化性，虚拟社会和虚拟空间中的信息会影响到现实社会的公共秩序，但是将虚拟空间中的秩序认定为现实空间中的公共秩序还是存在明显的对于此类犯罪惩罚的结果导向思维。

但是如果这种实质解释超出了刑法用语的涵摄范围，在本质上应当说就属于应当禁止的类推解释。比如对于网络诽谤和网络空间犯罪的司法解释，可以说司法解释的出台是为了司法实践的需要，而司法实践过程中基于结果导向需要对于网络空间中的诽谤、谩骂、攻击等行为进行规制和惩罚，从而净化我们的网络空间，这样就需要刑法规范层面的支持和依据，在这种司法实践迫切需要的结果导向思维作用之下，出台了司法解释，并将所谓的网络空间和网络秩序界定为公共场所和社会秩序。很显然寻衅滋事罪的本质在于保护现实社会管理秩序中的公共场所秩序，尽管说网络空间中的某些行为应当受到刑法的规制，但是采取何种解释理念和解释方法可以将网络空间解释为公共场所？网络空间和公共场所是否存在本质上的不同？

尽管有论者指出，伴随着“双层社会”的客观形成，网络社会和现实社会已经成为相互交织、不可分割的整体，对于抽象、虚拟的网络道德、网络秩序的破坏开始具有了与破坏现实社会道德和秩序同等的危害性，而且在某种情形下，甚至可能会具有更为严重的现实危害性。因此，人类社会的“公共秩序”被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的侵害，刑事法律规则对于公共秩序的保护无疑也应当扩展到网络公共秩序。但是与此同时，该论者也指出了用刑法中的传统罪名惩罚网络犯罪存在的隐忧，那就是如果检方按照“寻衅滋事罪”对于秦火火等人提起公诉、承审法院仍然按照“寻衅滋事罪”定罪量刑，则这一判决可能会成为一个标杆式的判决，它的“判例效应”可能会产生深远的影响，并且这一影响将远远不限于“寻衅滋事罪”的定罪和量刑，可能会对几十个传统犯罪的罪名适用产生冲击，例如，聚众扰乱公共场所秩序罪、聚众扰乱社会秩序罪等。所以，在刑法作为社会主义法律体系一部分的客观情形下，在刑法裁判必然进行功利考量的现实下，公共政策进入刑法立法和刑法裁判是难以避免的客观的现实，但是我们应当限定公共政策进入刑法裁判的广度和深度。这种限定既包括对公共政策本身正当性的考量，也包括公共政策对于刑法裁判影响的方式和后果考量。