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（二）从商业标识是否造成相关公众的混淆和误认来看，广积良餐饮公司在36类第7902020号注册商标的注册日期为2011年3月14日，注册后该商标一直未使用，直到2014年3月1日，广积良餐饮公司将该商标许可积良广房产公司使用，随后积良广房产经纪公司仅在位于花卉园的一家门店的店招上商业性地使用了该商标，相关公众对该注册商标认知度不高，商标本身的知名度较小。相反，广积粮房产经纪公司的字号登记于2009年，相对于广积良餐饮公司的商标是在先权利，广积粮房产经纪公司在使用“广积粮”字样时无故意造成混淆“搭便车”的故意。另外，基于上诉人自我陈述，“广积良”商标是来源于一句家喻户晓的俗语“深挖洞，广积粮”，因此上诉人的商标显著性较小。 由于商标的最核心功能是指示商品或服务的来源，让消费者在购物时能够区分不同经营者提供的商品或服务，识别功能是商标的最基本价值，判断商标侵权与否的关键，就在于商标使用行为是否导致消费者可能对商品或服务来源发生混淆。鉴于涉案第7902020号注册商标的显著性和知名度较小，被上诉人字号为在先权利以及涉案商标和被控商业标识之间的近似度不高等因素，以房产中介消费者的注意力标准观察，不会构成混淆。因此，广积粮房产公司使用“广积粮”的商业标识不构成商标侵权。需要指出的是，在本案中，尽管被上诉人之前使用“广积粮”是善意的在先使用，但被上诉人在已经知晓同类服务上“广积粮”字样与原告商标相近似的情况下，就应该遵循诚实信用的原则，合法规范地使用自己的企业名称，对上诉人的商标权利进行合理的避让。 三、一审法院关于被上诉人“在重庆具有一定的规模和影响”的认定是否错误。 关于被上诉人的知名度和规模的问题，一审法院查明的事实有：截止2014年5月，广积粮房产经纪公司已开设门店58个，区域覆盖重庆市沙坪坝区、南岸区、九龙坡区、巴南区、渝中区、大渡口区、北碚区、经开区。2011年起，广积粮房产经纪公司共参加重庆市房地产交易展示会7次。2013年9月，广积粮房产经纪公司获得重庆市国土资源房屋评估和经纪协会颁发的重庆市房地产中介服务机构A级资质证书。2014年4月，广积粮房产经纪公司获得重庆市国土资源房屋评估和经纪协会颁发的签约资格认证书。2010年度至2013年度，广积粮房产经纪公司还曾获得搜房网、新浪乐居等网络媒体颁发的奖项。上诉人对以上事实无异议。因此，一审法院基于以上事实作出“截止2014年5月，广积粮房产经纪公司已开设门店58个，覆盖多个区域，在重庆具有一定的规模与影响”的结论是客观的，并无不当，并且该事实的认定对案件的处理并无实质性的影响，对上诉人的该项上诉理由不予支持。 四、一审法院适用法律是否错误。 |
