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浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）浙温刑终字第938号 原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄××。因本案于2012年9月24日被抓获并被刑事拘留，同日被取保候审，2013年7月24日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人林甲。 原审被告人肖×。因本案于2012年10月8日被抓获并被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 原审被告人梁甲。因本案于2012年10月20日被抓获并被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人黄××犯非法经营罪、危险驾驶罪，原审被告人肖×、梁甲犯非法经营罪一案，于二O一三年七月二十四日作出（2013）温瓯刑初字第595号刑事判决。原审被告人黄××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）危险驾驶事实 2012年9月24日1时许，被告人黄××酒后驾驶浙C×××××号小型轿车行经浙江省洞头县五岛接线公路活水潭路段红绿灯路口处时，车辆翻越道路中间绿化隔离带后，与被害人林乙驾驶的车辆发生碰撞，造成双方车辆受损及人员受伤的交通事故。经鉴定，被告人黄××血液中检出乙醇，其含量为159.1mg／100ml血。经交警部门认定，被告人黄××负事故的全部责任。 案发后，被告人黄××明知被害人林乙已报警，仍在现场等候公安机关处理，到案后如实供述了自己的罪行。经调解，被告人黄××赔偿被害人林乙经济损失127000元并已履行完毕，被害人林乙伤势轻微不要求赔偿。 （二）非法经营事实 2012年上半年，周某某欲购买药品西替伪麻缓释片，但因其未取得该药品的《药品经营许可证》等相关许可证，故通过被告人梁甲联系被告人肖×，被告人肖×又联系上位于温州市鹿城区××楼××楼的新光医药公司的业务员即被告人黄××购买该药品，被告人黄××表示同意。同年7月，被告人黄××通过新光医药公司向苏州东瑞制药有限公司购买了价值人民币63500元计1万盒的西替伪麻缓释片。被告人黄××填写了20多家（卫生室和诊所）虚假的客户销售清单，私自将该批药品以人民币67000元的价格卖出，并根据周某某及被告人梁甲的要求，与被告人肖×一起将该批药品托运至湖北省黄石市。后周某某等人提走药品并转卖他人。 2012年8月，周某某再次通过被告人梁甲、肖×联系上被告人黄××欲购买西替伪麻缓释片。后被告人黄××以上述同样的方式向江甲为药业有限公司购买了价值人民币12万元计1.5万盒的西替伪麻缓释片，并私自以人民币127500元的价格卖出。被告人肖×提货后根据周某某及被告人梁甲的要求，将该批药品托运至湖北省黄石市。后周某某等人提走药品并转卖他人。 2012年8月下旬，周某某欲以同样方式第三次购买1万盒的西替伪麻缓释片，因被新光医药公司的总经理叶某某发现而未能得逞。 经查，在前两次购药期间，被告人黄××、肖×均从周某某处收取人民币4万元以上的好处费，被告人梁甲从周某某处收取人民币37500元的好处费。该两批西替伪麻缓释片每片含有盐酸西替利嗪5mg，盐酸伪麻黄碱120mg。审理中，被告人梁甲的家属替其退出违法所得37500元。 原审法院认定被告人黄××犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金2000元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金52000元；以非法经营罪分别判处被告人肖×有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元、被告人梁甲有期徒刑二年二个月，并处罚金50000元；追缴被告人黄××、肖×的违法所得各4万元；被告人梁甲已退出的违法所得37500元予以没收，并上缴国库。 原审被告人黄××上诉及其辩护人辩称，黄××的行为属于职务行为，而黄××所在单位温州新光医药有限公司具有药品经营许可证，故黄××的行为并不构成非法经营罪，且黄××具有自首情节，请求二审改判。 经审理查明，原判认定的事实有被害人林乙的陈述，证人张某某、洪某某的证言，归案经过说明及自首认定意见书，行政强制措施凭证，酒精含量呼吸测试单，道路交通事故照片，机动车驾驶证和行驶证及查询记录，血样提取登记表，理化检验报告，道路交通事故认定书，医学司法鉴定书，随案移送光盘及其制作说明，物品发还凭证，调解协议书、收条，同案犯周某某的供述及其辨认笔录，证人叶某某、林丙、马某某、王某某、陈某某、江乙、梁乙的证言，辨认笔录，抓获经过说明，情况说明，销售清单，企业法人营业执照及相关许可证书，收款收据、购进明细、增值税专用发票、出库复核单、发货通知单及托运单，西替伪麻缓释片外包装（包括说明书）及国家食品药品监督管理局查询记录，专用票据，身份证明材料，被告人黄××、肖×、梁甲的供述及辨认笔录等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对黄××及其辩护人提出黄××的行为属于职务行为的意见，经查认为，黄××实施犯罪前即与肖×等人预谋，为获取违法个人利益而假借其单位作为工具，且伙同被告人肖×、梁甲及周某某等人非法经营西替伪麻缓释片，故对被告人黄××及其辩护人的该辩护意见不予采纳；对黄××及其辩护人提出黄××非法经营罪有自首情节的意见，因无事实依据，故不予采纳。 本院认为，上诉人黄××在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；上诉人黄××、原审被告人肖×、梁甲违反国家规定，结伙非法买卖麻黄碱类复方制剂，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。黄××犯数罪，应予并罚。原判考虑到黄××对危险驾驶犯罪能自首，肖×、梁甲有坦白情节，梁甲已退出其违法所得等情节，已分别予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄××及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦娜 审判员刘建国 代理审判员夏宁安 二〇一三年九月三十日 代书记员 梁 洛 强 |
