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（五）关于330万元补偿款及350万元补偿款情况。2008年3月26日，天山实业公司与融港侨公司订立《协议书》，约定：1、经双方协商一致，截止2008年6月30日天山实业公司同意给融港侨公司补偿垫资利息330万元，款项在2008年6月30日前付清。2、2007年度至2008年6月30日前，融港侨公司不得再追究天山实业公司未按时退还合同定金的任何违约责任。3、如工程具备正常施工条件，双方确保在2008年7月30日前竣工。融港侨公司按天山实业公司2008年3月18日《通知》内容完工，由于天山实业公司原因不能按时竣工的，天山实业公司承担责任。由于融港侨公司原因不能按时竣工的，融港侨公司承担责任。 2008年12月8日，天山实业公司与融港侨公司再次订立《协议书》约定：天山实业公司另外再补偿融港侨公司自2008年7月1日至2008年12月30日期间的利息损失350万元，2009年3月31日前付清。融港侨公司不再追究2008年12月31日之前天山实业公司的任何违约责任。 （六）关于400万元违约金及12392000元违约金。2009年3月12日，融港侨公司与天山实业公司订立《房屋解押及还款承诺书》（以下简称《承诺书》），天山实业公司在该承诺书中表示，天山实业公司于2005年8月1日将天山大酒店地上五层至二十二层抵押给融港侨公司作为支付工程款的担保，现因办理预售许可证需要解除上述抵押，天山实业公司特此做如下承诺：1、预售上述十八层房产，所收取的每笔购房款以及每笔银行贷款，保证当日内（节假日顺延）存入双方共同监控的银行帐户并无条件地按售房合同总额优先拨付60%给融港侨公司作为工程款。工程款暂定拨付2000万元。2、如果未按上述承诺履行责任与义务，天山实业公司愿意承担赔偿违约金400万元，且融港侨公司有权拒绝交房，一切经济及法律责任由天山实业公司承担。该协议订立后，天山实业公司并未履行该承诺，在2009年3月12日后，并未向融港侨公司拨付2000万元工程款。 双方当事人2005年7月25日所签《补充合同》的第10条约定，任何一方违反约定均要赔偿对方结算工程总价款20%的违约金。现融港侨公司以6196万元（其报送给天山实业公司的工程总造价）作为计算违约金的基数，要求天山实业公司支付1239.2万元违约金。 2011年5月26日，融港侨公司向一审法院起诉称请求判令：1、天山实业公司退还合同定金3355800元并支付逾期还款的利息；2、天山实业公司支付工程欠款44066605.42元并支付逾期付款的利息（其中25478605.42元从2007年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息的标准支付，利息计算至法院判决确定的还款之日止；另18588000元从2010年4月15日起按月息1.8%的标准支付利息，利息计算至法院判决确定的还款之日止）；3、天山实业公司支付2008年3月26日《协议书》项下补偿款330万元并从2008年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息的标准支付利息，利息计算至法院判决确定的还款之日止；4、天山实业公司支付2008年12月8日《协议书》项下补偿款350万元并从2009年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息的标准支付利息，利息计算至法院判决确定的还款之日止；5、天山实业公司支付《承诺书》约定的违约金400万元；6、天山实业公司支付《补充合同》约定的违约金1239.2万元；上述1—6项诉讼请求合计70614405.42元。7、确认天山实业公司不履行上述1—6项诉讼请求的给付义务时，融港侨公司有权就《房屋他项权证》项下天山大酒店商住楼负1、2层及1-4层的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；8、案件受理费及诉讼保全费用等由天山实业公司承担。 一审法院经审理认为：（一）关于《施工合同》及《补充合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定： “在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 ” 《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益，公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品房住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”根据该规定第七条规定，施工单项合同估算价在200万元以上的，必须进行招标。本案工程涉及的是对社会公众开放的“天山大酒店”，其建筑装饰工程施工合同属于施工单项合同，该合同报价总金额为2100万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，案涉工程依法属于必须招标的关系社会公共利益、公共安全的项目范围，属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，其中第（三）项规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该规定，本案当事人所签的《施工合同》及《补充合同》均应认定为无效。对案涉合同及协议的无效，双方当事人均有责任。（二）关于定金是否应当返还。融港侨公司按照双方《施工合同》及《补充合同》的约定，向天山实业公司支付了500万元定金，天山实业公司对此无异议。后天山实业公司向融港侨公司退还定金1644200元，尚欠3355800元未退，应当予以退还。关于融港侨公司提出“天山实业公司应支付定金利息”的请求，因支付该定金按照双方2005年7月25日《施工合同》第七条的约定是融港侨公司作为履行合同的担保方式，并未有逾期退还定金需支付利息的约定，故对融港侨公司有关“支付定金利息”的请求不予支持。（三）关于案涉工程价款的确认。2009年5月23日融港侨公司将《新疆天山大酒店装饰装修及安装工程结算书》送交天山实业公司签收，该结算书记载总造价为60915969.13元；2009年8月16日，天山实业公司向融港侨公司承诺，在60天内将审核结果递交给融港侨公司，如届时未审核确认，即视为认可该结算结果。但承诺期届满后，天山实业公司未作出审核。2010年1月26日，融港侨公司与天山实业公司经协商就案涉工程进行结算并签署了《确认书》，确认工程总造价为5080万元。一审审理期间，虽然天山实业公司对该《确认书》中的部分工程造价提出异议，并为此申请工程造价鉴定，但因该《确认书》系双方协商所做结算，无鉴定机构所需要的鉴定资料，故鉴定无法进行。一审法院认为，关于案涉工程造价，融港侨公司提供了双方签字盖章的《确认书》，已经尽到举证责任；而天山实业公司却不能提供证据证明其异议成立，且不能提供证据的原因又不能归责于融港侨公司，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”，对天山实业公司就工程造价问题提出的异议不予支持。此外，根据《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。该《确认书》双方于2010年1月26日签字盖章，天山实业公司如认为其法定代表人李冠贤受到胁迫，亦应在2011年1月26日前行使撤销权。而截止本案立案时间2011年5月26日止，天山实业公司尚未提出行使撤销权。故即使存在天山实业公司所述的“异议”，也已超过了法律规定的权利行使期限，依法不应予以保护。故应当以《确认书》作为认定工程价款结算的依据。（四）关于已付工程款。就双方当事人争议的5867909.7元已付款分析认定如下：1、天山实业公司认为向周爱民借的300万元应视为已付款，其提供的证据为一份2007年5月17日的《承诺书》。因该《承诺书》中无融港侨公司的公章，融港侨公司对“陈光华”的签字又不予认可，且从内容上反映不出“向周爱民借款可折抵工程款”的事实，故不能证明天山实业公司向融港侨公司支付了300万元工程款。2、2008年4月15日、2009年6月25日天山实业公司分两次向元亨消防公司支付了消防工程款30万元，并提供了元亨消防公司出具的收据作为证据；2008年10月16日、10月27日、2009年6月5日、6月26日天山实业公司分四次向英派机电公司付款71.8万元，并提供了7张英派机电公司出具的凭证为据。融港侨公司对上述收据的真实性未提出异议，但以“没有融港侨公司的收据及未得到其授权”为由不认可该事实。因该工程系融港侨公司的总包工程，消防工程、空调工程款应包括在工程总造价之中。现因元亨消防公司、英派机电公司对消防及空调工程进行了施工，故天山实业公司向元亨消防公司、英派公司支付的上述101.8万元工程款项应视为向融港侨公司支付的工程款。3、融港侨公司工地负责人林学贵自2008年12月20日至2009年1月6日期间，向天山实业公司借款15万元，并提供了由林学贵出具的3张借条为据。天山实业公司认为林学贵为融港侨公司的工地及财务负责人，天山实业公司有理由相信其代表融港侨公司，故该借款应视为是对融港侨公司的已付工程款。林学贵对该3张借条的真实性无异议，但认为该借款系其个人与天山实业公司之间的债务关系，与本案无关。一审法院认为，林学贵作为融港侨公司的工地及财务负责人，借条虽然以其个人名义所出具，但可代表融港侨公司，故应视为是天山实业公司的已付款。4、2009年1月21日天山实业公司给融港侨公司新疆分公司副总经理徐方干电汇40万元，并出具了电汇凭证。融港侨公司对此凭证的真实性无异议，但认为是徐方干个人的借款，与本案无关。一审法院认为，徐方干作为融港侨公司新疆分公司的负责人，其可代表融港侨公司，且其个人与天山实业公司之间并无业务往来，故其收取天山实业公司的款项，应视为天山实业公司的已付款。5、2009年1月4日、3月27日天山实业公司付电费56909.7元，并提供了两张交费发票。天山实业公司认为融港侨公司作为总承包人该款应由其承担。融港侨公司认为，该两张发票记载的用电时间是自2008年12月和2009年2月，而案涉工程自2008年10月已交工，该时段发生的电费不应由其承担。一审法院认为，天山实业公司提供的电费发票记载的时间已在融港侨公司交工之后，故不应认定为案涉工程所发生的费用。6、天山实业公司提供的9张自2009年8月18日至2009年11月1日支付工程款的凭证，证明向融港侨公司支付工程款124万元。融港侨公司对9张付款凭证的真实性无异议，但认为是支付的后续工程款，与本案纠纷无关。一审法院认为，因该9张收据上明确注明是“收取的后续工程款”，故天山实业公司依此折抵本案工程款的理由不能成立。综上，天山实业公司的已付款为19461394.58元（无争议部分的17893394.58元+有争议的30万元、71.8万元、15万元、40万元）。根据上述工程造价和已付款，天山实业公司拖欠融港侨公司工程款的数额为31338605.42元（5080万元-19461394.58元）。天山实业公司除应向融港侨公司支付该工程欠款外，还应向融港侨公司支付相应的工程欠款利息。工程欠款的利息自2008年10月8日融港侨公司提交《竣工验收报告》之日起至实际给付之日，标准以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。（五）关于330万元及350万元补偿款问题。2008年3月26日及2008年12月8日融港侨公司与天山实业公司签订的两份协议约定，天山实业公司对融港侨公司的垫资利息损失予以“补偿”，实为天山实业公司向融港侨公司支付垫资利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。鉴于上述两份协议对支付垫资利息作出约定，天山实业公司应按约定支付垫资利息。但如果上述两份协议约定“补偿款”总额680万元高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，则高出的部分不予支持。据此，垫资款的利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，而不应遵从当事人的约定。根据本案的实际情况，双方合同订立后，融港侨公司于2005年8月1日向天山实业公司支付了第一笔款项，故垫资利息的起算时间应自2005年8月1日起至2008年10月8日融港侨公司报送《竣工验收报告》之日，根据2005年——2008年间垫资款（进度款）的支付情况分阶段计算。具体计算方法如下：2005年9月至2006年8月工程进度款为13428353.63元，垫资利息应为2320419.51元（13428353.63×5.76%×3；自2005年8月1日——2008年10月8日，按年息5.76%计算）；2007年5月至2007年11月的工程进度款15128815.07元，垫资利息为1531792.53元（15128815.07×6.75%×1.5；自2007年5月—2008年10月，按年息6.75%计算）；2008年5月至9月的工程进度款为21600189.11元，垫资利息为596035.32元（21600189.11×6.57%×0.42，自2008年5月——2008年10月，按年息6.57%计算），上述三项垫资利息总额为4448247.36元，鉴于双方约定的“补偿款”总额680万元较4448247.36元高出2351752.64元，该高出部分，依法不予保护。（六）关于400万元及1239.2万元违约金问题。鉴于当事人所签《施工合同》及《补充合同》均无效，故融港侨公司有关“天山实业公司应支付其违约金12392000元”的主张不予支持。至于400万元违约金，虽然出自于《承诺书》，但仍是针对拖欠工程款的违约行为而设立，与上述《施工合同》及《补充合同》中的约定相重复，亦不予支持。（七）关于优先受偿权。本案优先受偿权的认定涉及到优先受偿权的范围及期限问题。1、优先受偿的范围。本案系建筑装饰装修工程合同纠纷，依照《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（【2004】民一他字第14号）的精神，鉴于天山实业公司是天山大酒店的所有人且与融港侨公司之间有合同关系，融港侨公司作为装饰装修工程的承包人，对案涉工程亦享有优先受偿权，但该优先受偿权只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。2、优先受偿的期限。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，从融港侨公司与天山实业公司《施工合同》第四条的约定看，竣工日期在2006年11月30日，故融港侨公司应在2007年5月30日前提出优先受偿权的请求，而融港侨公司在此期间并未提出；就融港侨公司的自认和所提供的证据而言，证明案涉工程在2008年10月已完工，融港侨公司亦应在2009年4月之前主张优先受偿权，而融港侨公司在此期间亦未主张。直至2011年5月26日融港侨公司起诉时，才主张优先受偿权，根据上述司法解释的规定，融港侨公司已超过行使优先受偿权的期限，据此，对其有关优先受偿权的主张不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项，第六条、第十八条第一款第（二）项之规定，判决：（一）天山实业公司向融港侨公司退还定金3355800元；（二）天山实业公司向融港侨公司支付工程欠款31338605.42元及利息（自2008年10月8日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；（三）天山实业公司向融港侨公司支付垫资利息4448247.36元；（四）驳回融港侨公司的其他诉讼请求。本案争议标的70614405.42元，核定标的39142652.78元，应收案件受理费394872.03元，由天山实业公司负担237513.26元，多诉部分受理费157258.77元由融港侨公司负担。保全费5000元，由天山实业公司负担2750元，由融港侨公司负担2250元。因案件受理费及保全费均由融港侨公司预付，天山实业公司应负担的案件受理费及保全费可连同案款一并支付予融港侨公司。上述各项，天山实业公司共应支付融港侨公司的款项为39382916.04元，于判决生效后十五日内付清。 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