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郑振欣不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）《股权转让协议》已经具备了合同成立的必备条款，依法应认定为已成立的合同。原审法院认为《股权转让协议》属意向性安排，系未成立的合同是错误的。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第一条的规定，主体、标的和数量是判断合同是否成立的三个必备条款，具备此三个要素即应认定合同已成立。至于“股权的交割期限、方式、转让款的具体交付等”，虽然是股权转让合同的主要条款，但不是股权转让合同得以成立的必备条款，这些非必备条款的欠缺，根据合同法司法解释二第二条的规定，可以依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关“合同漏洞补充规则”予以确定。从本案的相关事实和证据分析，讼争合同依法应当认定为已成立的合同。首先，关于主体问题。陈进强在本案中的身份非常特殊，根据香港恒发公司的商业登记资料显示，签订协议当时，陈进强是香港恒发公司的董事，持有香港恒发公司约70%的股份，系香港恒发公司的绝对控股股东，而香港恒发公司又是龙岩恒发公司的绝对控股股东，持有龙岩恒发公司90%的股权，同时陈进强还是龙岩恒发公司的法定代表人、董事长。陈进强虽然是以自己的名义而未以香港恒发公司的名义订立合同，但综合上述因素，可以认定陈进强的签约行为是代表香港恒发公司，郑振欣完全有理由相信陈进强的行为构成表见代理。原审法院已对陈进强合法代表香港恒发公司签约的行为作了正确认定，但随后认为“香港恒发公司并未作为合同主体在《股权转让协议》上签字或盖章”，前后矛盾。从香港的公司法律和交易惯例来看，并无内地的盖章做法，而是由授权的董事或具有合法代表身份的人签字即可，且既然原审法院认定陈进强具有合法代表身份，即表明其签字行为等同于香港恒发公司在协议上签字或盖章，也就无须再要求香港恒发公司签字或盖章确认。由此可以确认《股权转让协议》的主体，转让人为香港恒发公司，受让人为郑振欣。其次，关于标的问题。《股权转让协议》已经明确约定，转让标的是龙岩恒发公司的股权。第三，关于数量问题。根据《股权转让协议》的约定，转让的是香港恒发公司持有的全部数量的龙岩恒发公司的股权，结合相关事实和证据，能够确定转让的数量就是香港恒发公司持有的龙岩恒发公司90%的股权。此外，在前述公司高级管理人员侵权案件的一审判决（2008）闽民初字第10号民事判决中，已经认定《股权转让协议》是已成立的合同。（二）《股权转让协议》依法属于已成立但未生效的合同，香港恒发公司及龙岩恒发公司依法负有共同履行报批义务以促成合同生效要件成就的义务。原审法院以协议未经审批、合营他方不同意以及股权转让款支付证据不足为由驳回郑振欣的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。首先，《股权转让协议》已经成立。由于该协议涉及到外商投资企业投资者股权变更事项，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条之规定，应当报送审批机关审批。且根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条的规定，《股权转让协议》属于已成立但未生效的合同。一个已经合法成立的外商投资企业股权转让合同，即使因欠缺审批这一生效要件，对当事人仍然具有法律约束力，任何一方当事人不能擅自撤销或解除。报批行为是法律规定的促成外商投资企业股权转让合同生效的一项重要义务，系独立于主合同义务之外的法定义务，当事人应当履行报批义务以促成合同生效要件的成就。郑振欣根据上述司法解释第六条的规定提出本案中的诉讼请求，要求香港恒发公司和龙岩恒发公司共同履行报批义务，理应得到支持。原审法院认为《股权转让协议》客观上无法报批，系擅自替代行政审批机关对《股权转让协议》审批，是对行政审批权的不当干预。既然原审法院认定陈进强系是代表香港恒发公司签约，就应当判令股权转让人香港恒发公司和目标企业龙岩恒发公司共同履行报批义务，至于能否获得审批机关的批准，应由审批机关决定。其次，本案涉及外商投资企业投资者股权转让中其他股东的同意权和优先购买权的问题，从香港恒发公司和龙岩恒发公司提交的2011年10月25日《临时董事会决议》看，龙岩恒发公司的其他股东朗远公司和龙岩国投公司对股权转让的事实均已知晓，虽然他们均不同意转让，但未表态是否购买该转让的股权，且至今未购买该转让的股权，根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条的规定，应当视为该两股东同意转让股权。第三，郑振欣诉请的报批义务属于合同生效前法定的程序性义务，而股权转让款的支付属于合同生效后的具体履行义务，之间并无直接并列或者前后互为前提的关系，原审法院以股权转让款的支付存在瑕疵论证合同未成立，缺乏法律依据。基于当时股权转让的秘密性和外汇管理的考虑，大多数股权转让款的支付都无法直接以“股权转让款”的名义支付给香港恒发公司，而是依照陈进强、陈芳（二人为父女关系，且均为香港恒发公司的董事）的指示，支付到关联企业的账户。郑振欣手书的付款指示、付款凭证等证据在公司高级管理人员侵权一案中已经从龙岩恒发公司的账册中取出提交给原审法院，龙岩恒发公司申请证据保全查封财务账册资料的行为发生在后，不能以此否定相关证据的证明力。沈阳中恒置业有限公司是陈进强担任董事的关联企业，原审法院不能仅凭该公司的证明即认定款项的性质为借款而非股权转让款。从本案合同的履行情况来看，2006年1月4日签订《股权转让协议》，1月6日郑振欣通过旗下的麒丰百货公司支付了500万元转让款，1月9日龙岩恒发公司任命郑振欣为总经理，1月13日郑振欣再支付500万元，1月20日龙岩恒发公司和陈进强出具公证授权委托书，将龙岩恒发公司的经营管理权全权交给郑振欣，之后，在2006年1月至2008年1月的近两年时间里，龙岩恒发公司从未召开过董事会，三名股东也未召集开会，龙岩恒发公司的经营管理权完全由郑振欣掌控。郑振欣接手公司后，将原来龙岩恒发公司的主要管理人员，包括常务副总、厂长、副总、财务经理和物资供应经理等都予以更换，而陈进强在这两年间并未到过公司，更未过问龙岩恒发公司的生产、销售、财务等事宜，如果没有股权转让的基本事实和股权转让款的持续支付，陈进强和香港恒发公司不可能将龙岩恒发公司交给郑振欣经营管理，并由郑振欣顺利接手、实际掌控长达两年之久。（三）即使《股权转让协议》属未成立的合同，原审法院未行使释明权就径行驳回郑振欣的诉讼请求，违反了法定程序，应当将本案发回重审。本案中，郑振欣是基于《股权转让协议》系已成立但未生效的合同，依照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条的规定提出诉讼请求，如果原审法院认为《股权转让协议》属于未成立的合同，系对法律关系的性质及民事行为效力的认定与郑振欣的主张不一致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，原审法院应当行使释明权，告知郑振欣变更诉讼请求，如变更为要求香港恒发公司及陈进强承担缔约过失的赔偿责任等。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法。故请求：（一）撤销原审判决第一项，改判支持郑振欣的诉讼请求，或发回重审；（二）维持原审判决第二项、第三项；（三）本案一、二审案件受理费均由香港恒发公司承担。 |
