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本院认为：本案争议焦点为本专利权利要求是否具备新颖性、创造性。具体涉及以下问题：1.本专利权利要求1与现有技术公开的药物用途是否相同，“不产生骨骼肌毒性”是否对药物用途具有限定作用。2.本专利权利要求1中的给药剂量、时间间隔是否对请求保护的制药用途权利要求具有限定作用。3.第13188号决定对本专利新颖性、创造性的评价是否正确。4.证据7的中文译文错误是否导致第13188号决定对本专利新颖性认定错误。5.第13188号决定适用法律是否错误。 1.本专利权利要求1与现有技术公开的药物用途是否相同，“不产生骨骼肌毒性”是否对药物用途具有限定作用。 首先，本专利授权公告的权利要求1为：“潜霉素在制备用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途，其中用于所述治疗的剂量是3～75mg／kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次。”其中涉及药物用途的用语为“治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性”。本专利说明书第1页第1段记载：“本发明涉及诸如潜霉素（daptomycin或译为达托霉素）这样的脂肽抗生素的给药的改进方法，这种抗生素对包括抗生素抗性菌株在内的革兰氏阳性菌具有有效的杀菌活性。本发明还提供了给予对包括抗生素抗性菌株在内的革兰氏阳性菌也具有有效的杀菌活性的奎奴普丁／达福普汀的改进方法。”本专利权利要求1仅限定潜霉素用于治疗细菌感染，并没有对所感染的细菌类型以及感染程度进行限定，在本专利说明书中，也没有公开本专利只适用于敏感菌的深度感染。相反，说明书中多处记载，“本发明的方法可以用于治疗患有由任意类型的革兰氏阳性菌导致或加重感染的细菌感染患者”、“可以将本发明的方法用于体内任何器官或组织的革兰氏阳性菌感染。这些器官或组织包括但不限于骨骼肌、皮肤、血流、肾、心脏、肺和骨”、“可以将本发明的方法用于治疗包括不同类型的革兰氏阳性菌或包括革兰氏阳性菌和革兰氏阴性菌的混合型感染。”显然，本专利在申请日时主张的保护范围针对的是潜霉素敏感菌感染的制药用途，包括了革兰氏阳性菌导致的任何感染，并非是卡比斯特公司申请再审所主张的严重的革兰氏阳性菌感染。 其次，“不产生骨骼肌毒性”不是患者在潜霉素施用之前呈现的症状，而是患者在施用潜霉素之后身体中某些指标发生变化的结果，体现的是药物本身是否具有毒副作用。例如，使用潜霉素后不产生骨骼肌毒性，其针对的是细菌感染，使用潜霉素后产生了骨骼肌毒性，其针对的也是细菌感染。就潜霉素本身的用途而言，二者并没有任何区别。卡比斯特公司主张，根据补充证据18《药理学》中有关副作用及不良反应的定义，现有技术在潜霉素高剂量给药时“产生骨骼肌毒性”，该毒性作用不等同于副作用，而是属于不良反应中的毒性反应，因此，本专利权利要求1中的“不产生骨骼肌毒性”对本专利请求保护的制药用途具有限定作用，区别于现有技术公开的已知用途。本院认为，从药理学上讲，副作用和毒性反应具有不同的含义，一般毒性反应较副作用的危害大，但两者均属于药物不良反应的范畴，在医学实践中通常被统称为药物的“毒副作用”。没有证据能够表明药物一旦具有毒性反应就没有临床应用的前景，本领域技术人员一旦发现药物的毒性反应就会停止对药物的研发。潜霉素具有一定的毒性作用并不排斥其成为一种抗菌药物进行研发。本专利“不产生骨骼肌毒性”仅是改善了潜霉素的不良反应，使得骨骼肌毒性降低，并没有改变潜霉素本身的治疗对象和适应症，更没有发现药物的新性能。本专利在撰写中采用“不产生骨骼肌毒性”的限定，没有使其与现有技术公开的已知用途产生区别，对药物用途本身不具有限定作用，对本专利权利要求并未产生限定作用。 再次，证据6《玫瑰孢链霉菌及氟链红菌产生的脂肽抗生素》公开了潜霉素可用于制备治疗细菌感染的药物，包括治疗轻度和深度革兰氏阳性菌感染的技术内容。证据6公开了“玫瑰孢链霉菌NRRL1379产生的A21978C，是一种酸性的脂肽化合物（1）。环状缩酚肽（图1a）含有13个氨基酸环化形成10个氨基酸环。”证据6还公开了“在2毫克／千克每24小时剂量下，潜霉素显示出有效治疗多种革兰氏阳性感染，在3毫克／千克每12小时的剂量下注意到偶发的副作用”、“单独使用潜霉素的高浓度剂量对治疗心内膜炎是有效的。”除了证据6以外，现有技术证据7中也公开了“一天一次的给药频率使得潜霉素成为治疗严重革兰氏阳性菌的一个很好选择”、“仅在高剂量给予潜霉素时才会出现可逆性的骨骼肌毒性”、“潜霉素有望成为安全有效的一线药物抵抗多种的革兰氏阳性菌”等内容。可见，现有技术公开了潜霉素可用于治疗多种革兰氏阳性菌感染的医药用途的同时，还公开了在高剂量使用治疗深度感染时，会出现可逆性的骨骼肌毒性的技术内容。根据现有技术以及本专利记载的有关内容，本领域技术人员并不会认定“不产生骨骼肌毒性”与治疗革兰氏阳性菌的深度感染有直接的对应关系。无法根据本专利权利要求1限定的“不产生骨骼肌毒性”，就得出本专利涉及的是治疗严重革兰氏阳性菌感染的制药用途，与现有技术公开的潜霉素已知用途存在实质上不同的结论。 综上，卡比斯特公司关于本专利限定了“不产生骨骼肌毒性”，该限定致使本专利针对的是新的适应症，导致本专利与现有技术的制药用途实质不同的申请再审理由，本院不予支持。第13188号决定和一、二审判决并不存在错误认定本专利的制药用途和已知用途的事实。 2、本专利权利要求1中给药剂量、时间间隔是否对请求保护的制药用途权利要求具有限定作用。 本院认为，在化学领域发明专利的申请中，制药用途权利要求是一类特殊的权利要求。当物质的医药用途以“用于治病”、“用于诊断病”、“作为药物的应用”等这样的权利要求申请专利，会因为属于我国专利法第二十五条第一款第（三）项“疾病的诊断和治疗方法”，而不能被授予专利权。但若该物质用于制造药品，则可依法授予专利权。由于药品及其制备方法均可依法授予专利权，因此，物质的医药用途发明以药品权利要求或者以“在制药中的应用”，“在制备治疗某病的药物中的应用”等属于制药方法类型的用途权利要求申请专利的，则不属于专利法第二十五条第一款第（三）项规定的情形。为了保护发明人对于现有技术的创新性贡献，实现专利法保护创新、鼓励发明创造的立法宗旨，在相当长时间的专利审查实践中，国务院专利行政管理机关均允许将那些发明实质在于药物新用途的发明创造，撰写成制药方法类型的权利要求来获得专利权，如“化合物X作为制备治Y病药的应用”或与此类似的形式。其实质上是针对物质的医药用途发明创造所做的特别规定，通过给医药用途发明创造提供必要的保护空间和制度激励，平衡社会公众与权利人的利益。经过多年的审查实践，已被普遍认可和接受。《审查指南》在关于化学领域发明专利申请审查的若干规定中明确，化学物质的用途发明是基于发现物质新的性能，利用此性能而作出的发明。无论是新物质还是已知物质，其性能是物质本身所固有的，用途发明的本质不在于物质本身，而在于物质性能的应用。因此，用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型。对此问题，《审查指南》（1993年版）与历次修订的《审查指南》亦均作出了基本相同的规定。当发明的实质及其对现有技术的改进在于物质的医药用途，申请人在申请专利权保护时，应当按照《审查指南》的相关规定，将权利要求撰写为制药方法类型权利要求，并以与制药相关的技术特征，对权利要求的保护范围进行限定。 |
