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二审另查明，关于一审未支持的未经冉光菊办手续的5726000元，由十三笔组成。其中12月30日转李燕的406000元有唐国峰签名的借支单，借支人为唐国峰，借支事由为工程款。5月27日付谭家华的600000元有借支单，借支人为石勇、冉光菊，借支事由为工程款，清江公司C1标项目部出具了收据，冉光菊在出纳处签名。 经过开庭审理，二审法院认为，本案的争议焦点主要是：1、皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的效力。2、本案工程是否需要进行造价鉴定。3、本案工程造价应如何确定。4、一般项目应否计价给清江公司。5、l、2号危岩体应计入清江公司还是皇华公司的工程量。6、皇华公司向徐永泉施工队支付的工程款4370926.64元可否作为清江公司支付的已付工程款。7、未经冉光菊办手续的5726000元性质如何认定。8、清江会司工作人员领取的90000元事故处理款应否在本案中调整。9、保留金应按10%还是5%扣除。 一、皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的效力如何确定的问题。二审法院认为，虽然皇华公司和清江公司签订的《劳务分包协议书》名为劳务分包协议，但双方在合同中明确单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。因此，该协议不是一个劳务分包而是一个施工合同。我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。我国《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管（2005）304号）第十七条也规定，分包人将工程再次分包的，属违法分包。本案工程系水利建设工程，由皇华公司从水电八局处分包，现皇华公司将从水电八局处分包得来的工程再次分包给清江公司，违反了上述法律及行政法规的规定，应为无效。因此，皇华公司关于合同有效的上诉请求不予支持。 二、关于本案工程造价能否以鉴定确定的问题。清江公司在二审中请求对本案工程造价予以鉴定。二审法院认为，清江公司请求鉴定是要求按定额鉴定，而根据双方合同约定，本案工程合同价款以实际完成工程量和清单单价为准。因此，如按定额鉴定则与双方合同约定不符。如需要进行造价鉴定的，鉴定标准也以当事人合同约定为准。合同约定为单价承包，则按单价计价；合同约定为适用定额计价，则用定额计价，但用哪个定额，仍以双方当事人合同约定为准。如没有约定或约定不明，再根据双方往来函件等确定。本案中，如适用定额鉴定，首先，无双方当事人合同依据。其次，适用哪一个定额也无法确定，人工、材料等如何调差也无适用依据。第三，在双方当事人对合同价款已约定按清单单价计价的情况下，仍用定额鉴定，并无法律依据。故二审法院不同意对本案工程造价委托鉴定。 三、关于本案工程造价应如何确定的问题。首先，本案中皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》因违反相关法律规定无效，虽然本案工程尚未竣工验收，但本案工程为水电工程，合同内容已履行完毕，合同成果经监理、业主中间验收，已由他人进入下一工序的工程施工，现没有证据证明工程质量不合格。因此，皇华公司应向清江公司支付工程价款。其次，由于本案工程的部分工程量尚未经业主、监理审核确认，且本案工程各合同双方均未最终结算，在一审法院于2011年5月18日主持，水电八局参加的对账协调会上，皇华公司与清江公司均同意以按总第26期月进度结算表作为本案的计算依据，今后业主、监理审核确认的工程量等另案解决。故本案中清江公司完成的工程量是确定的，双方无争议。第三，虽然清江公司和皇华公司约定是单价承包，但清江公司最终完成的工程量与双方工程量清单上载明的工程量不一致，清江公司完成的超过双方工程量清单上载明的工程量的部分应视为新增工程量。因此，如将清江公司完成的全部工程量均按工程量清单上的单价计价欠妥。综合考量清江公司与皇华公及皇华公司与水电八局的合同，两个合同均为单价承包，但清单单价差别较大，再考虑清江公司因钢筋制安量的减少而导致的损失，一审法院将清江公司完成的不超过工程量清单上载明的预估工程量的部分按清单单价计价，超过预估工程量的部分按水电八局与皇华公司清单单价的96%计价的计价原则，虽无合同依据，但较为公平，应予维持。对清江公司和皇华公司关于本案工程计价原则的上诉请求均不予支持。 四、关于一般项目及进、退场费应否计价给清江公司的问题。皇华公司上诉认为根据双方合同约定，清单单价已考虑了一般项目，不应再单独计价。二审法院认为，一般项目在双方工程量清单中并无单独体现，应属合同外工程，清江公司也实际完成了部分，且在2011年5月18日由一审法院主持，水电八局参加的对账协调会上，皇华公司已表态可给清江公司计取部分费用，对水电八局建议的各单项比例，皇华公司表示认可，一审法院也是按此比例判决。因此，一般项目应按一审判决计价给清江公司。关于进、退场费，本案中，根据一审法院查明的情况，水电八局计取为皇华公司完成的工程量中多数工程量系清江公司完成，因此，一审法院将进、退场费的80%共计704万元计取给清江公司符合实际，应予维持。皇华公司关于一般项目及进、退场费不应计取给清江公司的上诉请求不予支持。 五、关于1、2号危岩体应计入清江公司还是皇华公司的工程量的问题。清江公司称1、2号危岩体工程系向小平、徐永泉施工队完成；皇华公司称该工程是徐永泉、向小平、邹孝龙施工队完成，但皇华公司未举示邹孝龙施工队参与完成1、2号危岩体工程的证据。因此，二审法院认为，1、2号危岩体工程应确定为向小平、徐永泉施工队完成。虽然清江公司与皇华公司均称徐永泉、向小平施工队是自己的，但皇华公司并未与徐永泉、向小平确定书面施工合同，且皇华公司在一审中举证证明向小平曾在皇华公司领款共计1079243元，其中的1037731元为C1标危岩工程款且有清江公司财务人员冉光菊的签字。另外，清江公司在一审中也举证证明徐永泉施工队在施工中曾向其领取主材钢筋、炸药等。因此，向小平、徐永泉施工队应是清江公司的。故1、2号危岩体应计入清江公司的工程量。关于1、2号危岩体应如何计价给清江公司，与本案工程造价应如何确定一致，即因属新增工程量，故应将该650万元的96%计价给清江公司。皇华公司关于1、2号危岩体不应计价给清江公司的上诉请求不予支持。 |
