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关于第三个焦点问题。首先，虹亚公司是否侵害了程济中、绿城公司的涉案商业秘密。一审法院查明以下事实：2006年11月至2007年1月，程济中、绿城公司在《中国经营报》、《中国房地产报》上刊登《开发房地产商业街项目诚邀合作投资伙伴》广告；2007年1月19日，虹亚公司的法定代表人吴祖亮与程济中电话联系；1月20日上午，程济中让绿城公司员工申某某传真给吴祖亮已隐去具体地名的两份项目利润分析报告及题为“致无锡虹亚集团房地产开发有限公司吴总经理阁下”的函，传真发送后不久，吴祖亮即致电程济中；1月20日下午，申某某又传真给吴祖亮《绿城公司意向书》、《绿城公司转让合同》、《某县隆兴昌大街商业楼盘》等材料，《绿城公司意向书》载有以下内容：“乙方对甲方（程济中）提供的开发商业街项目有关协议资料、经营信息的商业秘密必须保密，意向书的内容属于商业秘密。”传真发送后不久，吴祖亮又与程济中进行了通话；1月21日上午，绿城公司收到盖有“无锡虹亚集团”印章的《项目合作意向书》传真一份，同日下午，吴祖亮再次致电程济中；1月27日，五原县人民政府召开县长办公会议，就隆兴昌大街东拓工程有关事宜与吴祖亮会谈，并形成（2007）5号《关于隆兴昌东大街东拓工程会议纪要》；3月2日，巴彦淖尔市国土资源局五原县分局向虹亚公司做出《关于五原县隆兴昌镇大街东拓工程项目的批复》，同意虹亚公司按照城市总体规划实施旧城区改造。尽管虹亚公司上诉称未收到过程济中、绿城公司传真的项目利润分析报告等材料，但未提交任何证据，而程济中、绿城公司在一审诉讼中提交了盖有“无锡虹亚集团”印章的《项目合作意向书》传真件、电话通话明细话单、证人申某某出庭作证的证言等证据，已形成彼此相互印证的证据链，足以认定虹亚公司收到了程济中、绿城公司传真的两份项目利润分析报告。从1月20日吴祖亮收到两份项目利润分析报告，到1月27日吴祖亮与五原县人民政府就隆兴昌大街东拓工程有关事宜进行会谈，短短一周时间，虹亚公司即做出投资涉案房地产项目的决策，结合1月19日至21日期间吴祖亮就涉案房地产项目积极与程济中进行联系、磋商的事实，可以认定虹亚公司通过磋商获悉了程济中、绿城公司的涉案商业秘密，并违反程济中、绿城公司有关保守商业秘密的要求擅自使用其掌握的涉案商业秘密，构成反不正当竞争法第十条第一款第三项规定的侵害商业秘密行为。一审法院对此认定并无不当，虹亚公司关于其未侵害涉案商业秘密的上诉理由不能成立。其次，在本案中吴祖亮是否侵害了程济中、绿城公司的涉案商业秘密。应当明确，吴祖亮在本案中的一系列行为，从与程济中就涉案房地产项目进行沟通、获取有关材料，到与五原县人民政府就涉案房地产项目进行磋商，均是其作为虹亚公司法定代表人的职务行为，程济中、绿城公司在与吴祖亮进行联系时亦明确指称吴祖亮为“无锡虹亚集团房地产开发有限公司吴总经理”，因此，在本案中，吴祖亮作为自然人并不存在独立的侵害涉案商业秘密的行为。再次，虹亚集团是否侵害了程济中、绿城公司的涉案商业秘密。根据《企业集团登记管理暂行规定》第三条的规定，企业集团不具有法人资格。同时，该法规第十四条还规定，企业集团不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。本案中，吴祖亮虽然于1月21日上午传真给绿城公司盖有“无锡虹亚集团”印章的《项目合作意向书》，但是，由于虹亚集团作为组织既不能独立承担民事责任，又不能从事市场经营活动，故以其名义进行的经营活动应当由实际实施有关行为的虹亚公司承受其地位，承担其责任。因此，虹亚集团未侵害程济中、绿城公司的涉案商业秘密。最后，虹亚五原分公司是否侵害了程济中、绿城公司的涉案商业秘密。应当明确，对涉案房地产项目的开发、经营管理本身不属于侵害涉案商业秘密的行为。前已述及，涉案商业秘密的商业价值主要体现在为房地产开发企业选择投资项目、做出投资决策提供帮助。虹亚五原分公司是虹亚公司使用涉案商业秘密作出投资决策并与五原县人民政府协商取得涉案房地产项目的开发资质后，于2007年7月19日成立的分公司。此时，被诉的侵害商业秘密行为已经完成，故虹亚五原分公司未侵害程济中、绿城公司的涉案商业秘密。综上，吴祖亮、虹亚集团、虹亚五原分公司均未侵害程济中、绿城公司的涉案商业秘密，一审法院对此认定并无不当，程济中、绿城公司的该项上诉理由不能成立。 关于第四个焦点问题。首先，程济中、绿城公司上诉称本案应当按照“侵权人因侵权所获得的利润”来确定侵害涉案商业秘密的损害赔偿责任，不应当由法院酌情确定赔偿数额，虹亚公司开发涉案房地产项目获得了8亿元左右的利润，这是涉案商业秘密的商业价值，也是程济中、绿城公司基于涉案商业秘密的可得利益损失，法院应当据此判决损害赔偿责任。对此，本院认为，一个房地产项目的利润，至少受以下几个环节的制约与影响：一是房地产开发企业对房地产市场进行的调研工作，能否帮助该企业作出正确的开发投资决策；二是房地产开发企业自身是否具备足够的市场竞争力，实际通过市场竞争行为取得项目的开发建设资质；三是房地产开发企业在项目的开发建设过程中，能否根据项目的需要实际投入人力、物力、财力，并对项目进行科学地经营、管理；四是可能出现的各种市场风险及其最终是否实际发生。本案中，程济中、绿城公司据以主张商业秘密保护的经营信息，是以两份项目利润分析报告为载体的“关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息”，该商业秘密对于涉案房地产项目利润的取得，其商业价值仅在于帮助虹亚公司在海量的房地产市场信息中锁定涉案房地产项目，做出投资决策。对于程济中、绿城公司而言，其因涉案商业秘密被侵害所遭受的可得利益损失，相当于其为虹亚公司提供了一次“房地产信息咨询服务”的价值；对于虹亚公司而言，其未支付任何对价即从程济中、绿城公司处获取并使用了“房地产信息咨询服务”，该咨询服务的价值即为虹亚公司在本案中“因侵权所获得的利益”。程济中、绿城公司主张的可得利益——涉案房地产项目的利润——实际上是其取得涉案房地产项目开发权的预期利益。这种利益的损失，无论是因为未能与虹亚公司实现合作开发所导致，还是因为未能从五原县人民政府处取得开发资质所导致，均不属于通过掌握、使用涉案商业秘密本身就可以获得的利益，故不属于程济中、绿城公司因涉案商业秘密被侵害所遭受的损失，亦不属于虹亚公司因侵害涉案商业秘密所获得的利益。因此，程济中、绿城公司在一审诉讼中围绕涉案房地产项目利润提出的调查收集证据申请、证据保全申请、审计鉴定申请，均与本案的审理无关，一审法院不予准许并无不当。由于程济中、绿城公司在本案诉讼中未提供证据证明其因涉案商业秘密被侵害所受到的实际损失，以及虹亚公司因侵害涉案商业秘密所获得的利益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，参照确定侵害专利权的损害赔偿额的方法酌情确定本案赔偿数额，并无不当。程济中、绿城公司该项上诉理由不能成立。其次，程济中、绿城公司上诉称一审法院对涉案商业秘密研发费用的认定错误，《专项审计报告》中列明的绿城公司经营亏损892463.62元，应当认定为涉案商业秘密的研发费用。对此，本院认为，由于《专项审计报告》是针对绿城公司自2005年3月至2009年6月的经营情况所作的数据分析，而涉案商业秘密的载体——两份项目利润分析报告——形成于2006年11月8日，故一审法院在明确指出“能够作为商业秘密调研的费用，必须是涉案商业秘密的载体形成之前支出的费用”，以及“必须是与涉案商业秘密形成有关的费用”的基础上，酌情确定涉案商业秘密的研发费用，并无不当。程济中、绿城公司该项上诉理由不能成立。最后，程济中、绿城公司还上诉请求被上诉人支付其《专项审计报告》的费用5000元、因调查侵权行为支出的合理费用22616.90元、对涉案房地产项目进行审计的审计鉴定费、上诉人到内蒙古五原县发生的差旅费等全部费用。对此，本院认为，由于《专项审计报告》并不能证明涉案商业秘密的研发费用，故其费用不能作为合理开支予以支持；关于“因调查侵权行为支出的合理费用22616.90元”，一审判决已明确予以支持；关于“对涉案房地产项目进行审计的审计鉴定费”，该费用并未实际发生；关于差旅费等维权费用，一审判决亦已明确予以支持。因此，程济中、绿城公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费542259元，按照一审判决执行；二审案件受理费556059元，由程济中、山东绿城房地产营销策划有限公司共同负担542259元，由虹亚房地产开发（集团）有限公司负担13800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 闯 代理审判员 朱 理 代理审判员 何 鹏 二〇一五年四月二十九日 |
