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再次，关于程济中、绿城公司主张的经营信息是否符合“采取了合理的保密措施”这一构成要件。一审法院认为，程济中、绿城公司发送给虹亚公司法定代表人吴祖亮的相关资料，将涉案房地产项目的具体地点隐去，并且明确要求获知者对属于商业秘密的相关信息应予保密，不得向第三方泄露，并且，绿城公司与掌握其经营秘密的员工签订有包含保密条款的劳动合同，因此，应当认定程济中、绿城公司对其主张的相关信息采取了合理的保密措施。 综上，程济中、绿城公司关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息符合商业秘密构成要件，应认定构成商业秘密。由于该经营秘密是由程济中和绿城公司共同努力获取的，现其以该商业秘密的共同权利人起诉，并不违反法律的规定，符合原告的主体资格。一审四被告关于绿城公司与本案没有关系，不具备原告主体资格，不能成为本案适格原告的主张于法无据，一审法院不予采纳。 （二）关于一审四被告的行为是否构成商业秘密侵权及责任承担 1.关于吴祖亮的责任承担。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，吴祖亮作为虹亚公司的法定代表人，其与程济中沟通洽谈涉案项目，获取相关资料等一系列行为，均是在经营活动中履行的职务行为，由此产生的民事责任应由企业法人虹亚公司承担。 2.关于虹亚公司的行为是否构成侵权。一审法院认为虹亚公司的行为构成商业秘密侵权，理由为： 首先，现有证据能够证明虹亚公司的法定代表人吴祖亮与程济中及绿城公司有过传真往来，吴祖亮也承认与程济中电话联系洽谈过涉案项目，故在吴祖亮不能对为何与程济中接触联系做出合理解释的情况下，可以推定程济中、绿城公司传真给吴祖亮的是载有涉案项目商业秘密的资料，虹亚公司由此获知了程济中、绿城公司的商业秘密。 其次，吴祖亮与程济中于2007年1月19日至1月22日期间进行了接触，至1月27日，吴祖亮即与五原县人民政府会谈，形成有关纪要，确定虹亚公司为涉案项目的合作开发者。从虹亚公司在如此短暂的时间里即决定与五原县人民政府会谈开发投资涉案项目，足以推定其使用了程济中、绿城公司的商业秘密，迅速做出开发涉案房地产项目的决策，并付诸于实施。 再次，由于程济中、绿城公司通过报纸等公开媒体诚邀合作投资伙伴共同开发涉案房地产项目，故在吴祖亮看到广告后，为与程济中、绿城公司沟通洽谈合作项目而获取含有商业秘密的资料亦属正常，不应认定是以利诱的方式获取对方的商业秘密。但因程济中、绿城公司在发送给吴祖亮的《绿城公司意向书》等资料中，对涉案开发商业街项目有关协议资料中涉及的商业秘密提出明确的保密要求，因此，根据反不正当竞争法第十条第一款第（三）项关于“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，构成侵犯商业秘密”的规定，虹亚公司在获知程济中、绿城公司的商业秘密后，违反保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，构成商业秘密侵权。 3.关于虹亚集团的责任承担。《企业集团登记管理暂行规定》第三条规定：“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有法人资格。”第十三条规定：“企业集团经登记主管机关核准登记，发给《企业集团登记证》，该企业集团即告成立。”第十四条规定：“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。”根据上述规定，本案中的虹亚集团系经工商核准登记取得企业集团登记证的企业集团，其不具有法人资格。吴祖亮虽然以虹亚集团的名义与程济中联系，但其同时担任虹亚公司的法定代表人，其行为是代表虹亚公司实施的职务行为，故本案实施侵权行为的是虹亚公司，由此产生的法律责任亦应由虹亚公司承担。 4.关于虹亚五原分公司的行为是否构成侵权。使用程济中、绿城公司主张的商业秘密，仅仅是为虹亚公司迅速关注并决定投资开发涉案房地产项目提供决策信息服务。至于使用该商业秘密做出决策后，虹亚公司是否最终通过参与挂牌手续竞拍获得涉案房地产项目土地使用权，并真正进行投资开发，还需经过与政府会谈，组织市场专业策划人员对当地房地产市场进行实地调研，这从一审原告举证的虹亚集团主办的《虹亚房产》记载的内容也可以得到证实。虹亚五原分公司是在虹亚公司已经使用程济中、绿城公司的商业秘密做出决策后，为涉案房地产开发项目专门成立的项目公司，而此时本案商业秘密的价值已经被虹亚公司使用完毕，故虹亚五原分公司不存在再使用涉案商业秘密的问题，其不构成商业秘密侵权。 （三）关于本案赔偿额的确定 本案中，根据程济中、绿城公司的诉讼请求，其要求赔偿的损失构成是： 1.以涉案房地产项目所获利润作为其可得利益损失主张赔偿99146959.68元，如果审计报告结论超出该数额，则按鉴定结论增加赔偿数额；如果未经审计，在一审被告因侵权所获利润无法查清的情况下，应当根据程济中、绿城公司提交的涉案被控侵权项目利润分析审计报告的结论，赔偿原告803555044.38元。对此，一审法院认为，如前所述，涉案商业秘密的价值在于，为使用该商业秘密的市场主体就是否关注以及开发涉案房地产项目提供决策上的帮助，也即该商业秘密的使用价值主要体现在帮助使用者迅速做出决策，故开发涉案房地产项目所带来的经济利益不能等同于程济中、绿城公司所主张的涉案商业秘密给其带来的经济利益。况且，程济中、绿城公司开发涉案房地产项目是否能获得其预期利润也不具有确定性：首先，程济中、绿城公司能否通过合法的挂牌程序获得土地使用权，并进而开发涉案项目是不确定的；其次，正是因为程济中、绿城公司没有投资实力，才公开诚邀合作投资伙伴，但其能否实现与他人合作开发，如何合作及分配利润都是不确定的；再次，涉案项目能否获得预期利润与开发商的资金投入、运作以及宏观经济形势等一系列客观因素有关。因此，程济中、绿城公司以涉案房地产项目可以获得的利润，作为其可得利益损失或一审被告使用涉案商业秘密所获利润，主张损害赔偿均于法无据，一审法院不予支持。程济中、绿城公司为查清涉案房地产项目的利润，要求法院调查收集证据并提出财产保全的申请，一审法院不予准许；对于证据保全的申请，一审法院予以驳回；对于审计鉴定的申请，一审法院不予同意。一审法院在一审审理期间分别做出过对调查收集证据申请不予准许的书面决定书及复议决定书；对证据保全申请予以驳回的口头决定；对审计鉴定申请暂不予同意的口头通知；对财产保全申请不予准许的口头裁定。 |
