| 刑法论与解释学 分析法学 分析哲学 语言哲学 法律解释 论分析哲学与分析法学之间的内在关联作者：陈锐本文出处：陈锐：《论分析哲学与分析法学之间的内在关联》，载《比较法研究》2010年第2期。 【博主摘录：在现代哲学史上，分析哲学登上历史舞台是与哲学领域发生“语言学转向”紧密相关的。所谓“语言学转向”指的是现代西方哲学一改近代哲学以“认识论”为中心、转而以“语言学为中心”来解决哲学问题的哲学运动，它发生在20世纪中期左右，这一运动的主要推动力量就是我们所说的分析哲学家。从分析哲学的发展历程看，它由前后相继的两个重要阶段组成：语义学阶段和语用学阶段。前期的分析哲学重视语形和语义的研究，后期则重视语用的研究，这一研究视角的转换被称为“语用学转向”。】 众所周知，分析法学的一个重要特点是其“分析性”，这揭示了其与当代的重要哲学派别——分析哲学有着某种“基因”上的联系。这种联系到底是什么样的呢？国内学者对此问题有一定的研究，其中代表性的文章有：杨日然的“现代分析哲学对于法理学之影响”，①马汉宝的“牛津哲学对法学之影响”，②谌洪果的“通过语言体察法律现象：哈特与日常语言分析哲学”③以及高国栋的“分析法学的日常语言分析转向——哈特新分析法学基本理念研究”。④这些研究虽然揭示了分析哲学与分析法学之间的某些关联，但存在一些共同的问题：首先，从文章的名称可以看出，这些学者大多是注重探讨分析哲学与哈特的思想之间的内在联系，而对于分析法学派的其他学者与分析哲学之间的联系探讨得不多；其次，他们的研究大多局限在探讨分析哲学中的日常语言学派对法律思想的影响，而对于分析哲学的另一个分支——形式语言学派对法学的影响几乎没有进行研究；第三，这些研究成果对于分析哲学与分析法学到底有哪些具体的联系，分析得不够透彻，有些论述语焉不详。本文试图弥补这方面的缺陷，对上述研究作些有益的推进与补充。 一、分析哲学与分析法学在精神层面上的契合对分析哲学与分析法学进行比较，就会发现两者在精神层面上的契合之处非常多。 首先，分析哲学与分析法学具有相同的文化基因，即“分析”的基因。如果我们将1832年奥斯丁发表《法理学的范围》看作是分析法学产生的标志，将分析哲学追溯到弗雷格，⑤则会发现分析法学的产生要略早于分析哲学。进一步深究下去，则会发现两者都不过是西方文化中“分析的传统”的产物，都秉承着共同的文化基因，都继承了古希腊时期奠基的分析的传统。⑥ 由于分析哲学与分析法学的共同基因是“分析”，因此，弄清何为“分析”至关重要，这也是理解分析哲学与分析法学之关键。对此，分析哲学家们有自己的解说。如芬兰哲学家冯·赖特认为，分析意味着分解，是把一个整体或者总体拆分为相互孤立的部分，这种做法经常被称为“部分论”(meristic)，它来自希腊词μερoζ。根据这一理论，要理解整体的特性，就不得不首先对部分的特性进行解释。罗素与早期维特根斯坦的思想是典型的部分论哲学。⑦分析哲学家魏斯曼也认为，分析意味着分解与拆卸……即把一个思想拆分成它的终极的逻辑构成要素。为了说明这一概念，他还形象地进行了类比：(分析)类似于物理学家透过光栅分解白光、化学家分析某种材料，因此，哲学家在进行分析时，所作的不过是揭示思想的结构，显示它的逻辑构造。⑧以上的分析哲学家揭示了“分析”这一概念一个方面的内涵。我们还可以从分析哲学与分析法学家广泛应用逻辑(语言)分析的方法作为自己的研究工具归结出“分析”的另一内涵，即“分析”指的是具体的逻辑(语言)分析方法。众所周知，无论是分析哲学家，还是分析法学家，都重视逻辑分析的方法。罗素似乎是第一个把逻辑分析说成是一种“方法”的人，在他后期的一本自传中，他写道：“自从我抛弃康德与黑格尔的哲学以来，我一直寻求通过分析去解决哲学问题，并且我仍然相信，惟有凭借分析才能取得进步。”⑨其他的分析哲学家也都重视逻辑分析这一工具，可以毫不夸张地说，分析哲学是由于试图用逻辑方法取代认识论而作为哲学的基础而得名的。分析法学同样是由于重视用逻辑方法来分析法律概念而得名。奥斯丁、凯尔森在回答“什么是法律”这一问题时就是这样做的，美国分析法学家霍菲尔德对“权利”这一概念进行分析时也使用了这一技巧。麦考密克认为，“哈特的理论可以看成是一种应用日常语言逻辑理论于法理学领域的尝试，在20世纪的英国法学家中，哈特的立场的卓异之处更多地是由于其分析性工作，而不是由于其对法律制度与实践的哲学批判。”⑩ 分析哲学家与法学家为什么强调逻辑分析的重要性呢？这是由于分析哲学家与法学家都有感于各自领域面临着由于概念的混乱与含糊而带来的困难，因此，他们试图借助逻辑分析，从而实现思维的清晰性这一目标。他们足够自信地认为，只要我们能够清晰地阐明哲学(法学)问题，则哲学(法学)中的一些重大难题就会消失，或者会变成可以解决的，或者至少是能够被人们看穿。 20世纪常常被人们称为“分析的时代”，因为这一时代的主流哲学家们将“分析”这一古老的技巧发展成了一种居于强势地位的哲学运动，这一运动的穿透力如此之强，以致其影响波及到了几乎所有的科学领域，法学亦不能自外于这一潮流之下。虽然此处我们将分析法学与分析哲学都看成是共同的文化基因的产物，但不可否认的是，作为一个在奥斯丁时代尚在苦苦挣扎的法学流派发展成为20世纪西方三大法学流派之一，在这一过程中，分析哲学运动起到了推波助澜的作用是毋庸置疑的。 其次，分析哲学与分析法学都具有同样的哲学立场，即“拒斥形而上学”。 “拒斥形而上学”是分析哲学的最重要的特征，其中尤以其最重要的分支——逻辑实证主义最甚，它甚至将“拒斥形而上学”作为自己的研究纲领、口号与旗帜。但“拒斥形而上学”这种倾向也同样表现在其他分析哲学家的思想之中，如艾耶尔在“维也纳学派”一文中说到，维特根斯坦在《逻辑哲学论》里就对形而上学排斥得非常厉害。(11) 分析哲学是怎样做到“拒斥形而上学”的呢？首先，在研究的课题上，分析哲学对传统哲学所讲的本体论问题不感兴趣。他们认为，“形而上学”命题既不属于科学假设，又不属于历史记事，也不属于任何对事实世界的描述，纯粹是无意义的胡说，因而不研究这类问题。其次，在研究的方法上，分析哲学要求使用具体的方法来研究哲学问题，反对抽象的思辨方法。分析哲学家认为，传统哲学的方法正是抽象的思辨方法，传统哲学之所以长期争论不休，主要是方法不对头。因为传统哲学要说明世界的本质，而“质是不能‘说’的。它只能在经验中显示出来”。(12)再次，在对形而上学存在的权利上，分析哲学家认为，本体论问题没有存在的权利，根本不应该提出；有的分析哲学家甚至否认有本体论问题的存在。石里克就曾说过：“形而上学完全失败，并不是因为解决它的课题是人的理性不能胜任(例如康德以为的那样)的事业，而是因为没有这样的课题。”(13) 分析法学同样对形而上学思想持一种拒斥的态度。在这方面，凯尔森的立场最为旗帜鲜明。如在《法与国家的一般理论》中，他说道：“很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为对正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说，它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应当是什么的问题混淆起来……纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学。”(14)“这种形而上学的目的并不像科学的目的那样，理性地解释现实，而是富于感情地接受或者拒绝现实。”(15)在《纯粹法理论》一书中，凯尔森也有类似的论述。虽然奥斯丁在《法理学的范围》一书没有明确地说出这一点，但实际上他是始终贯彻这一思想的。奥斯丁试图为法理学划定范围，希望将那些非准确意义上的法排除出法理学范围之外，并且他希望能够将法律正当性的根据奠基于实在的基础上，而不是形而上学的基础之上，最终消除法学中的形而上学的神话、宗教在法律事务上的自命不凡与独断专横。 当然，我们用“拒斥形而上学”来刻画大部分分析哲学家以及分析法学家是非常贴切的，但是，并不是所有的分析哲学家与分析法学家都是这样的。如维特根斯坦在《逻辑哲学论》中一方面极力否认可能存在着形而上学命题，坚持认为任何陈述形而上学真理的企图最终都必然是无意义的，但是，《逻辑哲学论》中的大多数命题都是在有意识地陈述那些只能显示的内容，因此，年轻的维特根斯坦一方面为语言划定了界限，另一方面也为无法表达的形而上学留下了地盘。同样地，早期的分析法学家极力主张要清除法律领域中的形而上学命题，但是，这种清除并不彻底。如凯尔森的基本规范并不是属于实践领域的，它带有超验的特点，因此，就为形而上学的存在留下了可能。后期的新分析法学家哈特等人发现，要完全地驱逐形而上学是不可能的，因此，不得不将法律的权威托付于那种只能显示、不可言说的人的社会实践，这有点类似于维特根斯坦的“生活形式”。如此看来，分析法学家从前门驱逐了形而上学，却没成想形而上学却从后门又溜了进来。 第三，两者的旨趣大致相同，即都具有科学主义倾向。 普特南在《重塑哲学》一书的序言中写道：“分析哲学愈来愈被这样的观念所主导：科学，并且只有科学才描述了世界本来的样子。”(16)由于分析哲学家大多是某一科学领域的专家，从事哲学研究不过是其兼职之一，因此，他们不可避免地带有科学主义倾向，其中以维也纳学派(17)最为典型。 受当时流行的科学主义思潮影响，分析法学家同样带有科学主义倾向，这在奥斯丁、凯尔森的思想中表现得非常突出。在《法理学的范围》中，奥斯丁在很多地方明确地流露出对法律科学的神往。他说道：“思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，是会模仿几何学家十分成功的运用的方法的。”(18)凯尔森也是这样，在多种场合里，他都明确提出要“建立法律科学”。在《纯粹法理论》中，他多次说到，“纯粹法”理论的目的就是为了使法律成为一门科学。在《法与国家的一般理论》中，他也说过：“纯粹法理论就是希望成为这样一种科学”，“如果有法律科学这种东西的话，那么法律与政治完全分开的假设就是毫无怀疑的。能怀疑的只是在这一领域中可以实行分开的程度。”(19)凯尔森还进一步将法律科学定位为一门关于规范的科学，即法律是关于人的行为和社会关系应当如何的一种科学。为了使得法律成为科学，早期的分析法学家们试图将自然科学方法应用于与人的行为有关的法律科学领域，从而产生与自然科学类似的、令人惊讶的进步。为此，他们像自然科学领域的同行一样，在观察者与被观察的事实之间作了区分。他们要求观察者不能作出关于世界的非认知性评价，要用事实说话，站在法律之外静静地倾听或者观看。 对于奥斯丁与凯尔森具有科学主义倾向，人们很少有疑问。但是，以哈特为代表的新分析法学家是否仍然具有这种倾向呢？我认为，答案应当是肯定的，只不过人们对于“什么是科学”这一问题的认识有了一定的进步，不再持狭隘的科学观了。19世纪末，人们看到了盲目地将自然科学照搬到社会科学领域的危害，开始反思人文社会科学领域流行的“科学主义”思潮，越来越质疑“自然科学”方法的普适性问题。也正是在这时，在德国兴起了“精神科学”，它为研究人和人类社会提供了一种不同的思路。以狄尔泰(Dilthey)、齐美尔(Simmel)为代表的学者们开始强调人类精神生活的独特性，反对把人当成客体的自然科学研究方法，强调以人为研究对象的科学不能忽视人的主观意义，并且应当有其独特的研究方法来解释这种主观意义。正是由于这些思想家的努力，人们才寻找到了一种适合人文科学的新的研究方法，即诠释学方法。诠释学方法区别于自然科学方法之点在于：自然科学方法的特点是“描述与说明”，而诠释学方法的特点在于“理解”。按照狄尔泰的观点，“说明”追求的是客观性、确定性与普遍性，而“理解”则相反，它不可否认地带有主观性、不确定性与个别性，并且需要参考理解者的内在态度，否则理解就不可能。 在哈特的《法律的概念》一书中，我们能够发现这种新的科学观与新的科学方法的影响，这集中表现在哈特对“外在主义”研究方法的批判以及内在主义研究方法的提倡上。哈特说道：“如果观察者真的严守这个极端的外在视点，并且对接受规则之群体成员如何看待他们自己的规律行为没有作出任何说明，他就没有办法从规则的角度，也不能从建立在规则上的‘义务’及‘责任’的角度来描述他们的生活。”(20)接着，哈特认为，对法律持一种完全的“外在视点”是不可能的。因为那些从学术客观性的角度来看待社会实践的学者本身也是社会实践的参加者，那些研究法理学的人同时也是从事法律实践的人，因此，那些寻求对社会实践进行理解的人必须考虑实践者自己的想法和感觉。哈特明确指出要在法律研究中加入“内在视点”：“……我们如要做到这一点，就要把群体看待自己行为的方式引入我们的说明中，也就是引入了从他们的内在观点所看到的规则的内在方面。”(21) 由上可知，虽然哈特采取了一条完全不同于奥斯丁和凯尔森的研究法律的路径，即内在主义路径，但是，他并没有改变“将法学变成科学”这一分析法学的初衷。他只是抛弃了对于法律来说不太适合的自然科学研究方法，而代之以适合人文社会科学研究的方法，他的“承认规则”实际上是与作为人文科学方法的诠释学路径相暗合的。并且，哈特也没有完全颠覆分析法学的研究路线，而只是采用了迂回的方式更好地贯彻了分析法学的意旨。经过几代分析法学家的努力，虽然建立“法律科学”的努力尚难言已竟全功，但“法律科学”、“法理学”等概念已经深入人心，这表明分析法学部分地实现了其初衷。 第四，两者的本质大致相同，都属于经验主义阵营，且在英美等国居主导性地位。 从本质上看，分析哲学是一种经验主义哲学，这表现在很多方面，其中突出地表现在这样两个方面：首先，分析哲学将自己的研究领域限定在经验领域，不去研究非经验领域的东西，如维特根斯坦就说过，对于那些不可言说的东西，我们应当保持沉默。其次，在分析哲学中处于重要地位的“证实原则”也是一种经验主义原则，因为分析哲学家认为，某一个命题是否是真的，主要靠两种方法：一是逻辑证明，另一是经验证实；其中，前一种方法的适用范围比较小，主要是用来证明分析命题，而大量的综合命题需要借助经验证实的方法来进行证明与检验。这表明分析哲学从研究对象、研究范围到研究方法都是经验主义的。奎因将分析哲学的主要思想归结为经验主义的两个教条，(22)并予以了反驳，这使得分析哲学的经验主义本质为更多的人所认识。 分析哲学所具有的经验主义特点分析法学同样具有。如为了贯彻经验主义精神，分析法学家们主张，法律科学的研究对象只能是实在法，而不是别的东西。同时，分析法学家还受到了分析哲学中的“证实原则”的影响，他们试图从现实领域去寻找法律正当性的根据。如奥斯丁认为，衡量某物是否是法律，根本不需要借助上帝等超验的力量，也不需要借助抽象的形而上学概念，而只要借助一种纯经验的事实，即统治者是否颁布了这项法律。凯尔森明确地说过：“纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持明确区别经验的法和先验的正义。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论是从法的假设中、从对实际法律思想的逻辑分析中所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力理由。”(23) 我们还可以从分析哲学与分析法学流行的范围揭示其经验主义本质。众所周知，在英美哲学中，形形色色的经验主义一直居于主导性地位，与之相应，分析法学的流行地图几乎与分析哲学重合，这并不是偶然的巧合，这表明两者有着大致相同的哲学基础。 最后，非常有趣的是，分析哲学与分析法学都是具有“家族相似性”的知识派别。这种表面上的“形似”也暴露了其处于深层次的精神上的相似性。 人们常常为寻找与确定分析哲学的“本质特征”而烦恼。芬兰哲学家冯·赖特哀叹：“今天应该把什么看作分析哲学这个问题并不是容易回答的。”(24)苏珊·哈克无可奈何地说道：“……没有任何一套特征可以刻画分析哲学的标志，因为它可能根本无法用标记来加以定义。”(25)人们在确定分析法学的“本质特征”时，会遇到类似的困扰。哈特与萨莫斯(R.S.Summers)曾尝试着总结出分析法学的身份标准，但最终都失败了。(26) 那么，我们如何认识分析哲学与分析法学呢？苏珊·哈克建议道：“我们最好将它看成一个家族相似的概念。”(27)菲利普斯(Philipse H.)提出了类似的建议。苏珊·哈克还对“家族相似性”的优点进行了解说：“家族相似的概念可以象征性地不断引申出拧成绳索的新纤维，以对应新的发现或约定，引申出变化中的概念模式和概念关系，引申出已被感知的新现象与原有现象之间的相同与相似，引申出观察事物的新方式和人类的需求。”(28)分析哲学与分析法学之间及其内部的“家族相似性”是什么呢？从以上的论述中，我们不难总结道，这一哲学(或法学)运动的共同特征就是“分析”，其精神层面的基础都奠基于经验主义哲学之上。 分析哲学与分析法学之间的精神层面上的契合之点远不止以上罗列的这些，如果人们愿意的话，这一序列可能会更长，笔者不想开中药铺子，只是从大的方面进行了概括，因此，难免有挂一漏万之嫌。 二、分析哲学与分析法学在具体理论上的相互影响与泛泛地谈论某两种思想精神层面上的联系相比，具体指出某两种思想到底有哪些联系是一件困难的事。因为一种思想对于另一种思想的影响有时可能是无意识的，有时是踪迹难寻的，甚至当事者会否认这种联系。本文试图从学术交往以及文本比较的角度来探讨这种具体联系，试图从一者之中看到另一者的影子。 在分析法学家中，凯尔森明显受到了分析哲学的影响，因为他生活在维也纳的科学主义盛行的年代。从1883年到1930年，他一直生活在维也纳这块分析哲学的沃土之中，从1911年到1930年，他在维也纳大学担任宪法与行政法教授，这使得他与当时的维也纳学术圈有着密切的联系。并且，凯尔森有着一般维也纳学派学者的常见履历：犹太家庭背景，在维也纳高级中学受过教育，积极投身于那一时代最进步的知识运动，对这一运动特有的革命方法持激进与敏锐的态度，与科学世界观与理性主义保持独特的联系，发展出了一个“理论”，创立了法学中的“维也纳学圈”，获得了全球性的声誉，最后移民美国。当然，如果我们由这一履历就推导说两者有着密切的关系，那肯定有点牵强，我们还是借用凯尔森自己的话来揭示两者之间的联系，那样可能要直接得多。在写给亨克·L·穆尔德(Henk L.Mulder)的信中，凯尔森说道：“作为对你3月31日来信的回复，我想告诉你，我并不属于所谓的严格意义上的‘维也纳学派’。由于我认识石里克教授、奥托·纽拉特先生、菲利普·弗兰克教授和维克多·克拉夫特教授，因此，我与这个学术圈有着某种私人联系。将我与这个学术圈联系起来的(但没有被它影响)是其‘反形而上学之刺’。但从一开始，我就拒绝这个学术圈所信奉的道德哲学(石里克在‘伦理学问题’一文中明确地叙述了这一思想)。当然，我承认，菲利普·弗兰克与汉斯·赖欣巴赫关于因果关系的著作确实影响了我在这一问题上的论述。”(29)凯尔森也曾为带有浓郁的分析哲学色彩的《认识》(30)杂志撰过稿，这一方面反映了凯尔森对分析哲学的认同，另一方面也反映当时的分析哲学家对凯尔森的“接纳”。 如果有人要问：凯尔森的哪些思想体现了分析哲学的影响呢？要言之，包括以下几个方面：(1)受分析哲学家“统一科学”思想的影响，试图建立法律科学；(2)接受分析哲学的“事实与价值的二分”的观点，主张分离事实与价值；(3)信奉分析哲学的“拒斥形而上学”立场，批判自然法思想；(4)用分析哲学的教条之一——“还原论”方法研究法律；(5)受分析哲学家克鲁格(Ulrich Klug)的影响，努力建立“法律系统的逻辑”。 试图建立法律科学，这不只是凯尔森一个人的理想，其他的分析法学家也都积极地朝着这一目标努力。可以这样说，由于当时的时代精神就是追求科学主义，而哲学常常被看成是时代精神的反映，因此，分析哲学被当成科学主义的代表之一，这种哲学倾向反映到法学领域，就表现出强烈的建立法律科学的企图。当时的分析法学家力图建立法律科学的尝试正可以看成是分析哲学的一种直接影响。由于这一问题我们已经做了大量的论述，此处不再赘述。“拒斥形而上学”这一立场实际上是科学主义的衍生物，因此也成为了分析哲学家乃至分析法学家的共同立场，前面也多有论述，此处不再赘述。我们将简短地分析其余几个问题。 “事实与价值的分离”是现代西方二元论哲学中的一种重要命题，它是分析哲学的一个重要理论基石，同时也是分析法学的理论基石。从边沁、奥斯丁开创分析法学以来，分析法学家一直坚持这一基本的区分。边沁与奥斯丁认为，法律正当性的根据不在于超验的自然法，也不在于上帝，亦即不在“应然”领域，而应存在于现实之中，亦即“是”的领域。我们不能由“应当”推导出“是”，只能由“是”推导出“是”，因此，他们试图从现实领域为法的正当性寻找根据。凯尔森也是坚持“事实与价值的分离”这一立场的，但是，他与边沁、奥斯丁的经验主义立场不同，他从唯理论、新康德主义这一基础出发，认为法律规范是一种“应当”，其基础不应当处于“是”这一领域，亦即他认为，我们不能由“是”推导出“应当”，而只能由“应当”推导出“应当”，因此，他将法律正当性的根据建立在规范的链条之上，处于这一链条终点的是“基本规范”。由上可知，凯尔森仍然是信奉“事实与价值的分离”的，在他的理论中，充斥着诸多的二元对立，如规定与陈述、法律规范与法律规则、因果性联系与归责性联系、实效与有效、认知与意志等的对立，这些对立不过是“事实与价值的分离”这一立场的变种。不过，凯尔森的立场与英美法传统中的分析法学家的立场有着微妙的差别，这也表明了凯尔森实际上是分析法学中的一个“另类”。 “还原论”是早期的分析法学家广为应用的分析法律的方法。所谓“还原论”说的是要确保某一理论为真，必须满足一个最基本的条件：它能还原为经验，并能得到经验的证实或证明。由于分析哲学与经验主义哲学有着先天的联系，因此，早期的分析哲学家都是坚持“还原论”立场的。罗素与早期的维特根斯坦实际上都是“还原论”者。同样是由于与经验主义哲学有着某种天然的联系，因此，早期的分析法学家大多是还原论者。如奥斯丁在解释“什么是法律”这一问题时，就用到了还原的方法，他将确立“法律”的标准看成是这样一种经验性事实：主权者是否颁布了它；并且，他将法律分解为下面一些经验性要素：独立的政治社会、主权者、臣民、命令、威胁、制裁等。这种做法有点类似于罗素与早期的维特根斯坦坚持的“逻辑原子主义”。凯尔森本来是反对“还原论”的，他选取的研究法律的路径不是经验主义的路径，而是大陆的唯理论路径，因此，他不必要将法律的有效性证明建立在经验性事实之上，相反，他创设了“基本规范”这一重要的“装置”。从凯尔森对这一装置所做的大量说明看，凯尔森的“基本规范”似乎是一种纯形式的先验范畴，也就是说，这一范畴不具有经验性特征，不是从经验的基础上总结而来的。在凯尔森眼里，“基本规范”是纯形式的符号，类似于自然法学家所宣称的“自然法”或“上帝”等客观物。有学者试图从事实领域为这一纯形式的东西找到对应物，他们发现，凯尔森的“基本规范”似乎指称的是某一国家的第一部宪法，凯尔森对此断然予以了否认，凯尔森一再强调，他的“基本规范”根本就不是一种实在的法律规范，而是一种不得不为之的理论假定。他说道：“基本规范，只是在实证的把握法之本质时之必然前提。它并不是依据法律手续而设定的，所以也不能视为实定的法规范，它只是一个前提。”(31)“基本规范不是由造法机关用法律秩序创造的……它之所以有效力是由于它被预定为有效力的。”(32)但是，如果深入地研究凯尔森的思想，我们就会发现，虽然“基本规范”是一种先验的假定，但它在“经验领域”还是有着自己的“脚”。因为凯尔森认为，“国内法律秩序的基础规范并不是法学设想的任意产物，基础规范的内容是由事实决定的。”(33)这是一种什么样的事实呢？凯尔森说道：“基本规范的内容取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实，取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实。”(34)凯尔森以“革命”为例来说明基本规范赖以成立的事实。由此，我们可以看出，凯尔森试图摆脱分析法学中的“还原论”，但是，他最终并没有彻底地做到这一点。(35) 至于受到分析哲学家克鲁格的影响，凯尔森写作了《规范的一般理论》这一著作，虽然国内学者对这一著作了解得很少，但是，从汇集的各种信息看，这似乎可以作为凯尔森受分析哲学影响的一个重要例证。因为，凯尔森在这本书中试图从事一种全新的研究：规范逻辑的研究，目的是建立一个规范逻辑的系统。他认为，我们必须实践一种“概念疗法”(concept therapy)，这种“概念疗法”的特点就是“形式化”，只有做到这一点，才能真正地确立法律科学。为此，凯尔森常常称自己的事业为“形式主义的”、“形式逻辑的”以及“逻辑的法理学”。(36)凯尔森的这一说法有点类似于维特根斯坦在《哲学研究》中所说的，哲学的任务是通过消除哲学问题来纠正各种偏颇的、狭隘的、固执的思维方式，这类似于治疗精神上的疾病。“哲学家诊治一个问题，就像诊治一种疾病”。(37)按照凯尔森的理解，作为一种科学的法学面临同样的任务，它必须以廓清法学中的概念的意义为己任。但是，凯尔森在如此做时与维特根斯坦写作《哲学研究》时的心境有着很大的不同，因此，他们的解决方案也是不同的。在写作《哲学研究》时，维特根斯坦已经与早期的思想彻底决裂，转而认为，解决哲学问题的方法就是要把语词的使用从形而上学的方式返回日常语言的方式中，即对哲学问题进行日常语言分析，并以日常语言中使用这些语词的实例，以补充哲学家们对它们理解的不足。“必须把语词从它们的形而上学的用途带回到它的日常用途中来”。(38)而此时，凯尔森却是在实践着维特根斯坦早期的工作，他试图建构一种形式语言，使用形式化的方法来解决法律理论中的问题。 以上我们具体指出了凯尔森的法律思想与分析哲学之间的内在关联，另一个与分析哲学有着更加紧密联系的分析法学家是哈特。尼古拉·莱西在《哈特的一生：噩梦与美梦》(39)中已经对这种联系做了一定的揭示，本文侧重于揭示哈特的思想与分析哲学思想之间的内在关联。 与凯尔森生活在分析哲学传统浓郁的维也纳一样，哈特也生活在一个分析哲学占主导性优势的地方——牛津大学，并被其中的哲学思想“染上了颜色”。哈特更频繁地参与了由分析哲学家组织的一系列研讨活动，并成为其中很重要的一员干将。在20世纪50年代，他还曾与J·L·奥斯丁共同举办过有关概念分析的系列研讨会，因此，与凯尔森相比，哈特与分析哲学家之间的联系更为紧密。俗话说，近朱者赤，近墨者黑，哈特不可避免地受到了分析哲学思想的影响，并且，由于耳濡目染的关系，这种影响还非常大。据哈特自己承认J·L·奥斯丁与维特根斯坦以及魏斯曼都对他产生了很大的影响。 除了日常交往的因素以外，分析哲学之所以对哈特产生了很大的影响，还与哈特自己的兴趣与努力分不开。据哈特自己回忆，他在回到牛津大学任教之后，每天晚饭后都更加努力地学习，一方面重温休谟、密尔以及其他人的经典著作，另一方面广泛地涉猎罗素、怀德海、摩尔、赖尔、J·L·奥斯丁、维特根斯坦以及魏斯曼等人的著作，并决定采用这种方法写作文章。他为这种风格的研究方法所震撼。在《法理学与哲学论文集》中，哈特说到，“无论是在日常的交谈之中，还是任何一门学科中，语言哲学的洞察力与启发性都有利于澄清(语词的)混淆与困扰。因此，我的第一篇文章的写作就是在这种观念(分析哲学观念)强有力而又令人振奋的影响下完成的，在文中，我力图证明这种形式的语言哲学与法哲学或法理学的相关性。因为那时在我看来(现在依然如此)，对于语词在各种不同类型的法律规则中的各不相同而又纷繁复杂的运用方式的关注，将有助于驱散混淆。”(40) 牛津哲学到底在哪些方面影响了哈特呢？历来的学者(包括写作哈特评传的尼古拉·莱西以及写作哈特理论评传的麦考密克)语焉不详。根据已有的资料，笔者认为，分析哲学对哈特的分析法学思想的影响主要表现在以下几个方面：(1)受分析哲学中的“语用学转向”的影响，重视对日常语言的研究，强调要在一定的语境中、结合语用来理解法律概念与关系；(2)抛弃了传统的追求“本质定义”的做法，强调以内在观点看待法律，强调要在“语言游戏”中理解法律概念；(3)受“言语行为理论”的启发与影响，强调法律概念与语言的非描述性功能；(4)接受分析哲学所宣扬的语言的“开放性结构”的理论，独创性地用之于分析法律概念；(5)肯定后期分析哲学中出现的“整体论”倾向，抛弃早期分析法学家采用的“还原论”研究方法。以下我将具体说明以上这些方面的问题。 首先，作为一个分析法学家，哈特仍然重视分析法律概念，这一趣向与早期的分析法学家无异，但是在具体的做法与追求上却大异其趣。如前所述，为了使得法律概念更加精确，凯尔森曾设想用形式化的方法来研究法律，哈特则无此趣向。在分析法学发展过程中，为什么会发生如此大的转折呢？这要从分析哲学发展过程中的“语言学转向”、“语用学转向”说起。 众所周知，在现代哲学史上，分析哲学登上历史舞台是与哲学领域发生“语言学转向”紧密相关的。所谓“语言学转向”指的是现代西方哲学一改近代哲学以“认识论”为中心、转而以“语言学为中心”来解决哲学问题的哲学运动，它发生在20世纪中期左右，这一运动的主要推动力量就是我们所说的分析哲学家。从分析哲学的发展历程看，它由前后相继的两个重要阶段组成：语义学阶段和语用学阶段。前期的分析哲学重视语形和语义的研究，后期则重视语用的研究，这一研究视角的转换被称为“语用学转向”。由于分析哲学家们的理论趣向不同，因此，它又有两个重要的分支：形式语言学派与日常语言学派。分析哲学内部的这一差异以及发展阶段上的细微变化都对分析法学产生了一定的影响。如在分析哲学发展前期，形式语言学派给人耳目一新之感，其思想向各门具体科学辐射，在这些科学领域产生了很大的影响，有些分析法学家自然也处于受影响之列，因此，不由得产生了类似的想法。分析法学家凯尔森、霍菲尔德就是处于形式语言学派影响之下的分析法学家。凯尔森力图建构一套有关法律规范的逻辑系统，霍菲尔德力图建立一套有关权利-义务关系的形式模型，从而彻底地厘清萦绕在“权利”、“义务”概念之上的混乱与模糊之处。虽然最终他们没有能做到完全的形式化，但是，我们能够从凯尔森与霍菲尔德的思想中看到形式语言学派影响之一斑。到了哈特这里，在分析哲学之中，形式语言学派日趋式微，日常语言学派崛起，哈特生活在牛津的日常语言哲学影响日炙的时期，对其影响较大的J.L.奥斯丁与后期的维特根斯坦就是日常语言哲学的重要代表，这使得哈特的思想打上了日常语言分析的烙印。日常语言分析与形式语言分析有什么不同呢？这要从这两大学派对待语言的态度说起。形式语言学派认为，日常语言充满着歧义，其表面的语法形式掩盖了深层次的逻辑形式，这是哲学难题产生的根源，因此，解决这一哲学难题的途径就是建立一套严格的、无歧义的形式语言，以代替日常语言，从而避免错误。日常语言学派不同意这种观点，他们认为，语言本身是没有问题的，问题在于人们歪曲了语言的正常用法，因此，我们不用对语言进行改造，只需要维持其纯洁性，哲学分析的任务是小心谨慎地考察人们的日常用语发生了哪些歪曲，应避免形而上学的用法，坚持日常用法。哈特赞成日常语言学派的观点，因此，对于法律语言与概念中充斥着模糊与不确定之处，他虽有着切身的感受，并力图改变这一切，但是，他并没有产生类似于凯尔森那样的、使得法律语言精确化的设想，他是立足于自然语言来研究法律概念的。 在哈特所处的时代，分析哲学发展过程中的一个重要变化是其发展到了第二个重要阶段，即“语用学阶段”。在这一阶段，哲学家们一反前一阶段的做法，开始将语言的语形、语义的作用降低，突出语用的作用，因为他们发现，前期分析哲学强调语言的语形与语义，导致了两个不好的结果：一是“盒式思维”(box thinking)，另一是“语境盲”(contextblindness)(41)。亦即语义已经由语形所决定，并且，语义是不依赖于语境的。这显然不符合自然语言的特点，因为在自然语言中，很多语词的语义都是与语境直接相关的，离开了语境，就充满着歧义，甚至是无法赋予意义。受这种“语用学转向”的影响，哈特一直强调要结合语用来理解法律概念。如，如何解释“一圈牌”(trick)这一概念呢？哈特说明道：“有人问‘什么是一圈牌？’而你会回答‘我来解释。’当你参加一个游戏，并且那一游戏有一规定：每一个游戏者都出了牌后，若此时有一个游戏者管住了最大的牌，那么他会获得一个分数，在这种情况下，他就‘赢了一圈牌’。这种非常自然的解释利用了一个句子，在其中，‘trick’一词扮演了典型的角色……对它的解释分为两点，首先是明确具体条件，在此情况下，整个句子的真实性才能得到保证；其次，是指出具体情况下它是如何适用于规则并从中推出结论的。”(42)哈特实际上就是指出要结合具体的语用来解释概念。在谈到一些重要的法律概念时，哈特也是持这一观点的。如何解释“权利”、“义务”与国家这样的概念呢？哈特说道：“这是让你使用像‘权利’、‘义务’或‘国家’这样的词汇，并把它揉到一个像‘你有权’这样的句子中。只有在这样的句子中，他才可以起到典型的作用，并且在所谓的实际情况中，我们才能够理解它的变化。”(43) 其次，受分析哲学的影响，哈特抛弃了传统的追求“本质定义”的做法，强调要在“语言游戏”中理解法律概念。 无论是在《法律的概念》中，还是在《法理学与哲学论文集》中，哈特都察觉到了传统的定义方法不能反映法律概念的特点，因此，建议结合某一概念使用的语境来理解概念。(44)如在《法理学与哲学论文集》的导言中，他说到，“那时在我看来(现在依然如此)，对于语词在各种不同类型的法律规则中的各不相同而又纷繁复杂的运用方式的关注，将有助于驱散对法律概念的混淆之处。”“如我在这篇文章里所提出的，真正需要的只是一个细微的省察，一个对陈述——关于一个有限公司之法律权利或义务的概述——跟法律规则一起与世界发生联系的方式的省察。而且，应当采取的最为重要的第一步是去问一问，在什么情况下，此种陈述才确实是真的”。(45)他还提到，是边沁最早提醒人们注意单个法律概念的使用语境。“(边沁)说，我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们扮演角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇‘权利’，而应考虑的是句子‘你拥有一项权利’。”(46)应当说，哈特将边沁的这一思想向前推进了一步，因为哈特认为，仅仅将某一法律概念放到一个语句中仍是不够的，而应把它放到整个法律游戏之中去考察。如在谈到如何理解“权利”或“义务”这一词时，哈特说道：“让我们用典型情况下的实例去分析诸如‘权利’或者‘义务’或者‘法人’等词汇，它们在这些实例中实实在在地起着作用；而不是孤立地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的陈述中进行考量。”接着，哈特以“游戏”为例，说明人们是如何理解游戏中的一些概念的。哈特关于“游戏”的思想明显地受到了维特根斯坦“语言游戏”思想的影响。维特根斯坦提出“语言游戏”这一概念，目的是为了说明某一语词的意义及其使用规则是植根于一个社会的生活形式之中的。“这里我用‘语言游戏’一词意在强调：讲一种语言是一种活动或者一种生活形式的一部分。”“设想一种语言游戏就意味着设想一种生活形式。”“属于语言游戏的是整个的文化。”(47)哈特显然受到了这种思想的影响，他认为，法律概念的意义也是根植于某一社会的法律文化中的，只有深入到这一游戏之中的人，对这一游戏持一种内在观点，人们才能够理解这种游戏，才能理解这些法律概念。为此，哈特经常以板球这种英国式的游戏作为例子，来说明法律概念的意义是离不开语境的。 第三，受“言语行为理论”的启发与影响，哈特强调法律概念与语言的非描述性功能。 早期的分析哲学家(主要是以罗素与前期维特根斯坦为代表的剑桥学派与维也纳学派)对语句(命题)进行了分类，他们将语句分为两类：一是描述性语句，另一是评价性语句。他们认为，科学命题是描述性语句，它有真假，可以在经验领域得到证实；而评价性语句无所谓真假，是无意义的陈述。受这一思想的影响，早期的分析哲学家奥斯丁、凯尔森为了使得法律成为一门科学，希望通过对法律进行外在的观察，得出客观的、不带有个人价值判断的描述性判断。早期的分析哲学家与法学家的这一思想遭到了人们的批判，因为人们发现，人们所说出的话语并不只有这两种类型，并且，分析法学家试图将作为评价性话语的法律规范都处理为陈述性的话语，这牺牲了法律语句的许多独特的特点，并且不能恰当地刻画法律语句。为此，分析哲学家就必须突破早期分析哲学的这种“两分法”，提出新的语句理论。在这方面，后期的维特根斯坦与J·L·奥斯丁作出了一定的探索，其中尤以J·L·奥斯丁的“言语行为理论”最为著名。 J·L·奥斯丁认为，人们说出的话语不仅仅(或者不主要)是用来描述实践状态的，而且是用来完成某些其他的行为，语言的使用既是一个组词造句的过程，又是做事的过程，用他的话说，“说话即做事”，为此，他将语句区分为两种新的类型：陈述句和施为句。陈述句的功能在于断言或陈述事实、描述状态、报道事态，有真假之分；施为句的功能在于能够实施某些行为，如命令、请求、问候、感谢等，不存在真假之分，但有适当和不适当之别。J·L·奥斯丁将自己的研究重点放在施为句上，他认为，施为句不描述、报道、断言任何东西，没有真假。说出一句话，就是实施一种行为或是一种行为的一部分。但是，后来他发现施为句和陈述句是不容易区分开来的，因为有些施为句像陈述句一样，也有真假之分，施为句的适当性与陈述句的真假性不是绝对的对立关系，中间只是程度的差异。他还发现，有些句子既不属于施为句也不属于陈述句，而是表示对听话人的影响或带来的某种结果。这迫使J·L·奥斯丁对日常语言的使用方式进行了新的思考，他认为一个句子通常可以完成三种行为：一是以言表意行为(locutionary acts)，即语句总要说出些什么或表达些什么，描述某个事实或陈述某种意愿等；二是以言行事行为(illocutionary acts)，即语句在表达出字面含义的同时，在发出一串有意义的词语的同时，也完成了各种行为，譬如承诺、期待、赞同、致谢、道歉、反对、放弃、拒绝、发誓、命名、判处等。也就是说，人们在说出些什么的同时，也是在做着些什么；三是以言取效行为(perlocutionary acts)，即无论陈述事实、描述状态、发出指令，还是表达意愿，言语总是会对说话人和听话人的思想、感情、态度和行为产生这样或那样的影响和后果，言语行为起到了一定的效果。J·L·奥斯丁对传统语言理论的这一改进解决了描述性语句与评价性语句这一二分面临的困难，也解决了“由于评价性语句没有真值，而被排除出了科学话语”而面临的“约根森困境”问题，同时还批判了分析哲学所坚持的“真理符合论”。J·L·奥斯丁的这一改进对于法学、道德哲学尤其具有重要的意义。因为按照早期分析哲学家的观点，道德、法律等话语都被排除出了科学话语范围之外，因此，“法律科学”这一提法难以成立；否则大家就必须像凯尔森那样对法律话语进行改造，将之处理成一种陈述性话语，这同样会带来一系列问题。J·L·奥斯丁的这一改造就解决了这一难题。因为按照他的观点，传统的这种二分本身就是错误的，某一个话语可能同时具有以上三个层面的功能，法律话语正是这种类型的话语。一方面，法律话语的目的不是仅仅为了描述某种实践状态，其主要指向的还是人的行为，也就是说，它是希望对于人们如何行为说些什么；同时法律话语是一种“以言取效的行为”，其目的是取得某种法律预期的社会效果。而传统的陈述性话语-评价性话语的区分显然不能准确反映法律话语的特点。 哈特在建构自己的法律理论时，显然受到了J·L·奥斯丁的“言语行为理论”的影响。哈特自己承认说：“如果不是1953年我作文时利用了话语的含义与力量之间的根本性区别，以及由J·L·奥斯丁奠定基础的‘言语行为理论’，我就不可能坚称关于法律权利与义务的陈述并非描述性的。或者也不可能认为，这些陈述的提出是其制作者作为他们的推断而得出的——正如我通常称它们为‘法律的结论’或‘法律算计的结果’所做的那样。”(48)据学者考证，哈特较多地用到J·L·奥斯丁的理论来研究法律概念的主要文章是其处女作——发表在《亚里士多德学会会刊》中的“责任和权利的归属”一文，尼古拉·莱西认为，这篇文章“生动展现了法律与语言哲学两门学科在智识上的相得益彰，正是这种互补优势让赫伯特在未来十年名满天下。这篇文章将基本的语言分析方法运用到这两个概念当中，认为它们并不描述世界上的任何事物，而只是在法律论证的背景下对这种(权责)归属实践具有意义。”(49)在这篇文章中，哈特明确地指出，法律概念不仅具有描述性功能，而且具有其他功能。在其他的文章中，哈特也经常用到J·L·奥斯丁的言语行为理论。如在“法理学中的定义与理论”与“耶林的概念天国与现代分析法学”两篇文章中，哈特都用到了J·L·奥斯丁的“言语行为理论”。哈特说道：“(在这两篇文章中)我将注意力投向了语言哲学的一些其他特殊主题，它们与法理学具有特别的相关性，这些包括了对语言‘施为性’使用的辨识……注意到对语言各种形态的施为性使用有助于在诸多事物中分清法律权力、合同以及财产转让等概念……它也使在此类重要的法律现象与较不正式的‘以言行事’——比如洗礼仪式、盟誓以及达成承诺——中存在的有趣的联系变得更为明显。”(50)哈特还发现，无论在法律之内还是之外，对语言的施为性使用都具有许多有趣的特殊特征，这些特征使得我们注意到，描述世界的陈述与施为性话语是不同的。 第四，接受分析哲学所宣扬的语言的“开放性结构”的理论，独创性地用之于分析法律概念。 据学者考证，“开放性结构”这一概念来自于分析哲学家魏斯曼，因为魏斯曼认为，任何时代的法则是与那一时代的支配性特征、倾向、习惯以及需求相吻合的。每一个法则体系都有漏洞，试图设计一个法则的封闭体系是一种乌托邦。而魏斯曼的这一思想又直接继承了维特根斯坦的相关思想。哈特在这一问题上的相关论述显然受到了上述两位著名分析哲学家的影响。哈特自己说过：“正如英国人所称的，概念的‘开放性结构’，依我之见，就是由现代分析法学的形式所激起的哲学的一个有力特征”，“概念的裂缝，这是维特根斯坦的一个忠实信徒的表述”。(51) 哈特借用“开放性结构”的思想来分析法律概念，这在《法律的概念》与《法理学与哲学论文集》中有着大量的体现。哈特认为，法律规则无论是立法者制定的还是源于先例的判决依据，都有一个特征明显的核心意义，但同时，其边缘都具有模糊的倾向，这导致了法律概念具有不确定性。哈特提出法律概念的“开放性结构”的目的是什么呢？我认为目的有二：一是反对法律适用中的形式主义倾向；另一是反对规则怀疑论。哈特自己实际上是想走一条折衷的中间路线。 最后，我们不得不提到的是，哈特在研究法律思想时，带有“整体论”的倾向，并且抛弃了早期的分析法学家采用的“还原论”研究方法，这实际上也是与后期的分析哲学的发展变化紧密相关的。一般地，人们常常将“整体论”看成是与分析哲学相对立的东西，但是，如人们经常注意到的，维特根斯坦的后期哲学在品性上明显带有“整体论”倾向，他不再在不能进一步分析的“原子”中寻找知识或者思想的基础，也不寻求对所有真实信念进行终极证实，而是将语言的用法以及由此产生的“疑难”描述为“人的自然史”所特有的生活形式的特性。很多的后期的分析哲学家大多具有整体论的倾向。因此，“整体论”应当被视为分析哲学的一个发展阶段，而不是其对立物。在西方现代法学家中，人们公认的、带有“整体论”倾向的法学家是德沃金，哈特只是处于由分析论走向整体论这一过程中的过渡性人物，哈特也由此被人们认为是正在进行“诠释学转向”的分析法学家。但由以上我们对分析哲学的考察，我们不难得出这样的结论：哈特仍然是一个分析思想家。与早期的分析法学家的不同在于：哈特在进行分析性事业的同时，他注意到了法律的整体，鼓励从相对主义的观点来看待法律，因此，他也将“还原论”的做法一并抛弃掉了，成为一个彻头彻尾的反“还原论”者。 以上我们通过凯尔森与哈特这两个典型的个案，具体说明了分析哲学及其发展在分析法学的不同发展阶段、对不同的分析法学家产生的影响。但是分析法学与分析哲学之间的关系并非是“单行道”，分析法学对分析哲学同样产生了一定的影响。据克莱门斯·雅伯伦纳(Clemens Jabloner)考证，在纽拉特的著作中，可以发现他大量地参考了凯尔森的思想，由此可断言，凯尔森对纽拉特产生了一定的影响。(52)同样，哈特在法律概念方面的研究对J·L·奥斯丁提出“言语行为理论”也有一定的启发。如J.L.奥斯丁在讨论“施为句与陈述句”的区分时引用了哈特对“有效”(“operative”)一词的洞察。J.L.奥斯丁自己承认，语言哲学家能够从研究法律中学到很多东西，例如，通过研究合同法，可以学到许多有关承诺的东西。(53)由于这方面的资料不全，因此只好留待以后进一步研究。只是希望大家能够注意到，分析哲学与分析法学之间的关系并不只是简单的相互影响关系，而是更复杂的共振关系。 三、分析哲学与分析法学：天涯同命鸟？以上我们详细地论述了分析哲学与分析法学之间的紧密关系，甚至是共振关系。这使得我们产生了这样一个印象：分析哲学与分析法学似乎是一个藤上的两个瓜，两者的命运紧紧地联系在一起，一者的命运昭示着另一者的未来命运。如果真的是这样的话，则分析法学的命运就是非常令人担心的。 我们还是先来看一下分析哲学在现代的命运吧。关于分析哲学的命运，有两种程度上略有差异的观点：一种观点认为，分析哲学已经死亡，已经变成了一种历史陈迹。如罗蒂在概括自己对分析哲学的看法时说道：“我1965年如此虔诚地参与的那些论战，在1975年似乎已经是古雅的了，到现在(1990年)，它肯定变成一种古式的东西了。”(54)伯纳德·威廉姆斯多少有些轻蔑地说道：“语言分析，现在已变成一种久远的哲学风格。”(55)另一种观点认为，分析哲学已经变形，一方面已经变成了一门更富有趣味的学科，另一方面也成为了一种界限更加不清楚的研究活动。分析哲学早先信奉的一些原则与研究纲领(如证实原则、概念分析方法)都已经为后来者所抛弃。我们此处姑且不论上述的两种说法哪一种更为正确，一个不争的事实是：分析哲学已经衰落，已经逐渐地淡出了人们视线的中心，已经将哲学的中心地盘让给了其他思想流派。人们注意到，自从20世纪90年代之后，哲学家们不再从逻辑与语言中去寻找哲学灵感，而是从历史、文学、科学、计算机与人工智能以及其他社会领域寻找灵感。这都预示着分析哲学，这一曾经盛极一时的现代西方哲学研究范式，已经逐渐地为人们所抛弃。 分析法学的目前的状况如何呢？与其哲学中的姊妹的命运略有不同，分析法学在哈特等新分析法学家的努力下，仍然保持着强劲的生命力，仍然处于法理学与法哲学的中心地盘上。哈特几乎参加了20世纪下半叶所有的法理学与法哲学争论，并且一直是争论的主角；后起的拉兹、麦考密克等法学家仍然处于法学的聚光灯之下；并且，仍然有很多后起的法学研究者试图从分析法学中寻找灵感。这反映了分析法学并没有步分析哲学的后尘，变成那种几乎被人们遗忘的历史陈迹。 但是，这仍不能消除人们对分析法学未来的担心。有人会说：分析法学也许正走在衰落的道路上，最终也会消亡。因为任何事物从产生时起，就会逐渐地走向死亡。对于这一带有规律性的观点，笔者不敢轻易反对。只能说，与分析法学的全盛时期相比，其在法学中的影响与地盘确实缩小了很多，但不可否认的是，它目前仍然是西方法理学中的重要法学流派之一。笔者认为，在可以预见的未来，只要分析法学能够摆脱自己的专横，甘愿于演好自己的角色，它仍将在法理学领域发挥着自己的独特作用。因为只要制定法仍然存在，只要“形式法治”仍然是法治之重要一维，就离不开对法律概念、语词以及法律规范语句的分析，就离不开对法律的尊重，这正是分析法学发挥自己无可替代的作用的领域。 当然，分析哲学的衰落也值得分析法学警醒。据学者研究，分析哲学不是死于高龄，而是在其全盛时期被击倒的；击倒它的力量不是来自于外部，而是来自于其理论内部。(56)分析哲学面临着一些难以消解的困难：追求分析的明晰化，却不可避免地带来了复杂化；老问题没有被消解，新问题却层出不穷；追求科学性，却与科学的深层结构不相似；追求客观化，却越来越不人性化。美国哲学家古德曼(Nelson Goodman)就曾质疑过那些以“精确性”而自矜、对概念进行过度分析的方法：“这些研究成果与我们的日常生活有什么关系？”(57)古德曼的这句话实际上揭示了一个普遍的真理：一个理论如果离人的生活越来越远，越来越缺乏现实的关怀，则这一理论就不可能保持长久的生命力。 分析法学是否也存在分析哲学面临的上述问题呢？不可否认，作为其法学中的姊妹，它或多或少地存在着这些问题。只是后期的分析法学家们注意到了这些问题，并努力予以克服，所以它才没有遭受到分析哲学同样的命运。众所周知，无论是早期的分析法学家，还是后期的分析法学家，对于法律实践都保持着高度的关注态度，并积极地投身到社会实践中去。并且，我们注意到大多数分析法学家都有着多重的身份：理论方面的智者、成功的法律实践者(立法者或律师)、推动社会变革的改革家，他们始终对于如何保护人的自由、权利以及如何建立良善且合理的法律制度保持着浓烈的兴趣，从来不失对人及社会福祉的关怀，这些都使得我们有理由对分析法学的未来命运保持一种审慎的乐观态度。 注释：①杨日然：“现代分析哲学对于法理学之影响”，载《法理学论文集》，元照出版社2001年版，第49-87页。 ②马汉宝：“牛津哲学对法学之影响”，载《法律思想与社会变迁》，清华大学出版社2008年版，第199-242页。 ③谌洪果：“通过语言体察法律现象：哈特与日常语言分析哲学”，载《比较法研究》2006年第5期。 ④高国栋：“分析法学的日常语言分析转向——哈特新分析基本理念研究”，吉林大学博士论文，2006年。 ⑤弗雷格的主要研究成果集中发表于19世纪末期，其主要著作有《概念演算——一种按算术语言构成的思维符号语言》(1879)，《算术的基础——对数概念的逻辑数学研究》(1884)，《算术的基本规律》(第1卷发表于1893，第2卷发表于1903)，主要论文有《函项和概念》(1891)，《论概念和对象》(1892)，《论意义和指称》(1892)。 ⑥这一传统可以追溯到古希腊。哲学家帕普认为，分析哲学的历史并非始于20世纪。它可以一直回溯到苏格拉底，因为苏格拉底的“辩证法”恰恰就是澄清意义的方法，它被首先应用于道德术语。而且，亚里士多德的大多数著作也是由逻辑分析构成的。可参见[英]苏珊·哈克：“分析哲学：内容、历史与走向”，载陈波主编：《分析哲学——回顾与反思》，四川教育出版社2001年版，第40页。 ⑦[芬]冯·赖特：“分析哲学——一个批判的历史概述”，载陈波主编：《分析哲学——回顾与反思》，四川教育出版社2001年版，第21页。 ⑧[德]魏斯曼：《什么是逻辑分析？》。[Waismann,Fr: What is lgosche analse?, Erhenntnis, 1939(8).] ⑨同注8引书。 ⑩[美]尼尔·麦考密克：《H·L·A·哈特》。[Neil MacCormick:H.L.A.Hart,London:Arnold，1981.14-17.] (11)[英]艾耶尔：“维也纳学派”，载[捷克]歌德尔等主编：《合理性与科学》。[AlfredJules Ayer:"Vienna circle",in Gadol,Eugene T.(ed.).Rationality andScience,Vienna:Springer,1982.] (12)[德]石里克：“哲学中的转折点”，载艾耶尔：《逻辑实证主义》，格林伍德出版社1959年版，第57页。 (13)同注12引书。 (14)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。 (15)同注14引书，第12页。 (16)[英]苏珊·哈克：“分析哲学：在科学主义和先验论之间”，载陈波主编：《分析哲学——回顾与反思》，四川教育出版社2001年版，第192页。 (17)维也纳学派(ViennaCircle)是发源于20世纪20年代奥地利首都维也纳的一个学术团体。其成员主要包括石里克、卡尔纳普、纽拉特、费格尔、汉恩、伯格曼、弗兰克、韦斯曼、哥德尔等，他们多是当时欧洲大陆优秀的物理学家、数学家和逻辑学家。他们关注当时自然科学发展成果，并尝试在此基础上去探讨哲学和科学方法论等问题。 (18)[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第94页。 (19)同注14引书，第5页。 (20)[英]H·L·A·哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第85页。 (21)同注20引书。 (22)[美]奎因：《从逻辑的观点看》，江天骥等译，上海译文出版社1987年版。 (23)同注14引书，第3页。 (24)同注7引书，第21页。 (25)同注6引书，第40页。 (26)哈特认为，如果任何法律理论坚持以下观点，就属于法律实证主义阵营：(1)法律是一种命令；(2)对法律概念进行分析性研究；(3)判决可以从事先确定了的规则中逻辑地推演出来，而无需求助于社会目标、公共政策或者道德；(4)实际设定的法不得不与应然的法保持分离，法律与道德之间没有必然联系。哈特的这一区分标准显然难以令人满意。众所周知，“法律命令说”已经为大多数现代实证主义者抛弃，至于“法律与道德是否必然分离”这一点，法律实证主义内部也是尖锐对立的，从来没有形成统一的认识，因此，两者显然难以担当作为“区分标准”这一大任。澳大利亚法学家萨莫斯认为，法律实证主义有10个基本点，其中包括：(1)实然的法可以清楚地与应然的法区分开来；(2)法律是一个封闭的体系，这个体系不需要借助任何其他的东西作为前提；(3)存在一个合乎逻辑的、内在一致的乌托邦；(4)司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来。萨莫斯对实证主义的概括同样不准确，因为并不是所有的实证主义者都赞同“法律是一个封闭的体系”。哈特就认为法律概念具有“开放性结构”，因此，在疑难案件中，法官仍要行使自由裁量权。可参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版，第2-3页。 (27)同注25引书。 (28)同注25引书。 (29)摘自1963年5月5日凯尔森写给亨克·L·穆尔德的书信。转引自Clemens Jabloner,Kelsen and his Circle:The Viennese Years,EuropeanJournal of International Law,1998(2)，p.368-385. (30)《认识》(Erkenntnis)是由美国的C·G·亨普尔(Carl G·Hempel)和德国的W·施太格穆勒(WolfgangStegmuller)、W·K·艾斯勒(Wilhelm K·Essler)联合编辑的杂志，是一种研究分析哲学和科学方法论的国际性刊物。凯尔森在《认识》杂志1939-1940年的第八、第九两期上分别发表了“从报复原则中产生的因果律”、“因果关系与报应”两篇文章。 (31)[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社印行1943年版，第68页。 (32)同注14引书，第132页。 (33)同注14引书，第136页。 (34)同注14引书，第136页。 (35)拉兹认为，凯尔森从未拜倒在还原论(简约论)的诱惑之下，而是发展了将渊源论与反还原论相结合的巧妙方法，但是，令人遗憾的是，由于他的论述非常晦涩，因此，常被人当成是还原论者。参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第47页。 (36)[奥]汉斯·凯尔森：“法律与逻辑”，载《哲学与基督教：纪念赫尔曼·杜耶维尔教授哲学文集》。[Hans Kelsen:Law and Logic,in Philosophy andChristianity:Philosophical Essays Dedicated to Professor Dr.HermannDooyerwer,Amsterdam:North-Holland Publishing Co.,1965.] (37)[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第106页。 (38)同注37引书。 (39)[英]尼古拉·莱西：《哈特的一生：噩梦与美梦》，谌洪果译，法律出版社2006年版，第117页。 (40)[英]H·L·A·哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第3-4页。 (41)[英]克雷格·狄尔沃斯：“语言学哲学：是捷径，还是绕道？”，载《辩证法》(第46卷)。[Craig Dilworth:The linguistic Turn:Shortcut orDetour?,Dialectica,1992(46)：，pp.207-208.] (42)同注40引书，第37页。 (43)同注40引书，第38页。 (44)在“耶林的概念天国与现代分析法学”一文中，哈特明确地说过，传统的“属加种差”的定义方法在对许多法律概念(如责任与义务概念)的分析活动中都是无甚助益的。参见注40引书，第287页。 (45)同注40引书，第4-5页。 (46)同注40引书，第29页。 (47)[英]路德维希·维特根斯坦：《关于美学、心理学……以及宗教信念的演讲与对话》。(Ludwig Wittgenstein:Lectures and Cnversations onAesthetics,Psychology…and Religious Belief,OxfordUniversity Press,1983，p.8.) (48)同注40引书，第2页。 (49)同注39引书。 (50)同注40引书，第4页。 (51)同注40引书，第289页。 (52)[奥]克莱门斯·雅伯伦纳：“凯尔森与他的圈子：在维也纳的那一时期”，载《欧洲国际法杂志》(第2卷)。[Clemens Jabloner:Kelsen and his Circle:The Viennese Years,EuropeanJournal of International Law,1998(2),pp.368-385.] (53)[美]约翰·塞尔：“语言哲学”，载[英]布莱恩·麦基主编：《思想家》，翁寒松等译，三联书店2004年版，第237页。 (54)[美]理查德·罗蒂：《语言学转向：关于哲学方法文集的两篇回顾性论文》。[Richard Rorty:The linguistic turn:essays-philosophical method-withtwo retrospective essays,Chicago:university of Chicago press,1992,p.371.] (55)[美]伯纳德·威廉斯：“怀疑的必要性”，载《时代文学增刊》(第163卷)。[Bernard Williams:The need to be skeptical,in Times Literarysupplement,1990(163),pp.16-22.] (56)[德]尼古拉斯·雷切尔：《今天的美国哲学及其他》。[Nicholas Rescher:American philosophy today,and other philosophicalstudies,Rowman & Littlefield,1994,pp.31-42.] (57)[德]尼克森·古德曼：《事实、虚构与预见》。[Nelson Goodman: Fact, Fiction and Forecast, Harvard universitypress, 1955.] |
