吴鹏：略论林业法律制度的立法缺陷与完善
来源：华淳道人学习园地 作者：华淳道人学习园地 发布时间：2017-08-12
摘要：生态检察 现代林业是以现代林业法律制度为保障的，但由于历史的原因，我国现行林业法律制度在很多方面制约了这种发展。造成这一问题的一个重要原因是行政手段法律化，将过去计划经济的一些行政手段以法的名义和力量强力推行，而忽视了与市场机制、民法规则的
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生态检察 现代林业是以现代林业法律制度为保障的，但由于历史的原因，我国现行林业法律制度在很多方面制约了这种发展。造成这一问题的一个重要原因是行政手段法律化，将过去计划经济的一些行政手段以法的名义和力量强力推行，而忽视了与市场机制、民法规则的匹配和协调。这从公权与私权的博弈可见一斑。 一、行使对林木权利而产生博弈的主要方面和环节（一）相邻关系和地役权法律制度的利害冲突。现阶段矛盾和问题还比较突出，毁林案件时有发生，如耕种人以相邻林木影响庄稼采光和地力为由，将林木拔除或砍毁；种树人不经耕种人同意，强行在相邻土地上植树造林。如何调整这些关系呢？物权法等规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。但在实践中，很难贯彻这一原则。以在农田边植树造林为例，耕种人要么忍气吞声，默认损害后果，要么意气用事，私自毁坏林木。如何处理这两种权利之间的矛盾，目前还没有一个明确说法。当相邻关系无法或不适合解决相邻土地使用权时，建立地役权法律制度就成为必需。（二）土地承包经营权法律制度的保护与侵害。从过去发生的涉林纠纷来看，有的地方以招商引资、土地使用权流转或建设绿色通道为名，不经土地承包经营人同意，或强行将承包土地收回转包给他人植树造林，或强行在农民承包经营的耕地上植树造林，由此造成土地承包经营权纠纷，引发诸多毁林案件。土地承包经营权是“一种长期而有保障的土地使用权”，权利人依法享有生产经营自主权，违背土地承包经营人意志的植树行为是一种民事侵权行为，应承担相应民事责任。在实践中，各地对此情形处理不一，有的作为民事纠纷处理，有的则作为案件处理，何为正确？莫衷一是。（三）林木采伐制度的合法与合理辩证。按照公共经济学理论，私人部门没有义务免费为社会提供公共产品，但是，国家为了维护公共利益，对林木采伐实行许可制度，如此，林权人不但不能获得合理的经济补偿，而且连物权的行使也受到限制，这不符合市场经济平等、竞争原则，群众意见很大。再者，按现行法律规定，无证或超期采伐林木应当处罚。这就好比说，一个人无偿为国家做义工，有一天这个人不干走掉了，国家不但不感谢他做的贡献，反而以未经批准为由，对这个人进行处罚，这于情于理都是有些说不过去的。而超期采伐林木，等于是延长了林木生态服务功能，这对社会有危害吗？对无害行为进行处罚，不符合良法之治精神。（四）木材流通管理制度的严与宽。国家要管理的应是森林资源，而不是作为商品的木材，木材流通与林木被非法采伐并没有直接和必然的因果关系，对木材流通的管制会造成对公民权利的限制，甚至是侵害。如合法采伐的木材被无证经营或运输，按木材凭证经营、运输制度，行为人无疑是违法的，但破坏森林资源了吗？没有。对没有社会危害的行为规定为违法行为并进行惩罚，有违法律正义。为了防止危害森林资源行为的发生，而将国家管理权扩大至与该管理对象相关的各个方面，容易造成公权滥用，影响商品交易安全、便捷和自由，而在市场经济条件下，交易安全、便捷和自由恰好是最重要和最需要的。（五）林木种苗管理制度的取与舍。苗木（包括移植的大树）具有自然资源属性和生产资料属性、生物属性和再生产属性，这使其同时成为森林资源管理制度和种子管理制度规范之物，这就犹如“一女两嫁”，存在着“抢亲”的可能。建立森林资源管理制度是为了保护生态安全而不是保证林木质量，设立林木采伐、木材流通许可可以控制从野外采挖林木移植；但是，林权登记制度与采伐、运输、经营、加工许可制度会影响苗木作为商品交易的安全和便捷。而种子管理制度则恰好反之，它可以保证林木种子的产品质量，保护再生产安全，但它不能控制从野外采挖林木移植而带来对生态的影响。这两种管理制度都存在“顾此失彼”的局限性。 二、林业法律制度利益博弈的原因及根源（一）博弈的根源。林木具有双重属性，既有资源属性，又有财产属性。作为资源而言，林木是一种公共产品，国家对它的管理体现的是一种公共权利，代表着公共利益和社会整体意志。作为财产而言，林木最重要的是要保障和体现权利人意思自治。国家追求的是社会利益最大化，而作为私有主体的林权人追求的是经济利益最大化，由此产生了公权与私权的博弈，这在对林木的处分上表现得尤为突出。（二）博弈的形成。解决公权与私权矛盾的过程，也就是矛盾双方博弈的过程。在博弈的过程中，代表公权的国家和集体（主要是国家）是通过立法的形式，建立森林资源管理制度，以获得对抗私权的公权；而代表私权的权利人一方面被强制在法律许可的范围内行使权利，另一方面也通过与公权的对抗与斗争，获取与一定历史条件相符的权利空间，而对抗与斗争的基本规律和趋势也总是在权利博弈中达到动态平衡。（三）博弈的现状。在现有森林资源制度下，总体上是公权强势有余，而私权多有不力。单纯地看，公权强势对森林资源保护有利，很符合我国“严管林”的现实需要，但辩证地看，私权的弱化会造成行业的内在动力和活力不足，会直接影响到造林和管林的积极性，从而会削弱甚至抵消“严管林”所带来的积极效应。因此，森林资源制度的建立，必须充分考虑公权与私权的平衡。三、林业法律制度利益博弈平衡点的建立（一）建立健全林权相邻关系制度，协调各方利益共享。对在政府规划造林地上的植树行为，国家应直接通过法律规定其相邻关系，耕种人不得以自身利益受损害为由阻碍植树行为，但可以按规定得到相应补偿。对在政府规划造林地之外的植树行为，植树人与耕种人可以民事关系为基础，按照意思自治原则，通过签订合同的形式，建立地役权。同时，完善救济机制，如耕种人无力制止侵权行为发生的，可向公安机关报案，或是允许耕种人在一定条件下自行排除妨碍，确保合法权益不受侵害。（二）建立森林分类经营制度，实行公权与私权分治。实行森林分类经营，在确定公益林时，如果需要将非公有制主体所有林木纳入其中，则此时必须以民事关系为基础，或通过收购形式将非公有制主体所有林木收归国有，或通过投资、补偿等形式，与非公有制主体造林人约定林木经营利用方式，在一定时期内和一定条件下将该林木作为森林资源管理。这种契约方式与现行的以行政强制为基础的管理模式有着本质差别，它更符合市场经济体制的要求，更能体现社会的公平与正义。（三）改革林木采伐和木材流通制度，做到宽严并济。对林木采伐制度而言，应以森林分类经营制度为基础，实行森林和林木采伐分类管理。对生态公益林，实行严格的保护措施，从严设计采伐管理制度。对于非生态公益林，实行采伐登记制，由所有权人根据自己的意愿实施采伐。对于木材流通制度，充分考虑木材尤其是制品的商品属性，变“有错推定”为“无错推定”，对没有事实和依据认定木材来源为盗伐、滥伐林木的，应视为合法，以加快商品交易速度，保证交易安全。（四）科学设计苗木管理制度，兼顾生态与经济效益。实行分类管理和分级管理相结合，森林资源管理制度和种子管理制度相结合。将苗圃生产的苗木和从野外采集籽粒、果实、叶等纳入种子管理制度范畴，不再作为森林资源进行管理；把从野外采挖的苗木纳入森林资源管理制度范围，不再作为种子进行管理。取消苗木运输许可证制度，代之以苗木标签制度，即在苗木流通环节，执法机关可以通过查验苗木标签，来检查该苗木是否来源于野外，一方面防止多头管理，另一方面防止乱采滥挖林木进入流通环节。
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