恶意低价投标难除？87号令把剑擦亮了……
来源：沈德能招标投标政府采购律师 作者：沈德能招标投标政府采 发布时间：2017-08-09
摘要：恶意低价投标难除？87号令把剑擦亮了……沈德能 自西安地铁爆出“问题电缆”事件以来，以人民日报为首的社会舆论对于招标采购的“最低价中标法”（其实不存在“最低中标价法”，而是经评审的合理低价法和最低评标价法）用了很多质疑和讨伐的笔墨，认为该评标
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恶意低价投标难除？87号令把剑擦亮了……沈德能 自西安地铁爆出“问题电缆”事件以来，以人民日报为首的社会舆论对于招标采购的“最低价中标法”（其实不存在“最低中标价法”，而是经评审的合理低价法和最低评标价法）用了很多质疑和讨伐的笔墨，认为该评标方法不能阻挡恶意低价中标继而恶意劣质履约，是低价劣质的罪魁祸首。就在这样一片讨伐声中，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）替代原先的18号令出炉了。那么，对于舆论关注的“最低价中标法”，87号令作出了哪些回应？笔者在仔细研读87号令后，认为87号令至少在三个方面做出了改变和努力。一、借鉴工程招标 引进“固定价格招标”87号令第五十五条第五款规定：“执行国家统一定价标准和采用固定价格采购的项目，其价格不列为评审因素。”这是87令对恶意低价投标作出的应对举措之一。此款明确规定了可以采用固定价格招标，投标人不需要报价，价格不再是评审因素，中标与否都和价格无关。投标人投标竞争的是质量和服务，而不是价格，以此从根本上杜绝恶意低价投标。这一规定把以前只在工程招标中运用的“固定价格招标”引入政府采购货物和服务招标中，并做了微创新的调整：工程招标使用固定价格招标的，采取简单的在合格投标人中随机抽取的方式产生中标人；而87号令仅规定固定价格招标的，只是价格不作为评审因素，其他的评审因素还是要进行评审，如技术、质量和服务等评审因素，都要按照规定来评审并据此产生中标候选人，而不是随机抽取产生中标人。二、改进价格审查方法 遏制恶意低价（一）对恶意低价的价格评审扩大到所有评标方法原先的18号令只是在最低评标价法中规定，对可能恶意低价的，评标委员会要进行价格评审，而87号令则把这个要求扩大到了综合评分法。至此，在所有的评标方法中，评标委员会都要对可能恶意低价的情形进行价格评审。（二）启动恶意低价认定的范围扩大87号令第六十条规定：“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。”而原先的18号令与此相关的规定是：“评标委员会认为排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料，否则评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序由排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。”比较原先的18号令和87号令对此的相关规定，就会发现87号令对于可能恶意低价的价格评审做了如下改变：①取消了分项报价低价的审查，只审查投标报价。②把“明显不合理或者低于成本”改为“明显低于其他通过符合性审查投标人的报价”。应该说87号令中的这一规定更加合理和具有可操作性，将可能恶意低价的参照对象具体到同项目的其他投标人的报价，而不是投标人自己的报价或者成本。实践证明，往往投标人自己都很难在短时间内说清自己的成本构成，更不用说评标委员会了，所以原先18号令中的这一规定实际上是很难操作的。③把“有可能影响商品质量和不能诚信履约的”改为“有可能影响产品质量或者不能诚信履约的”，把“和”改为“或者”，意味着只要有其中一种情形即可启动可能恶意低价评审，不需要两种情形兼具。因为实际上有些低价中标并不影响诚信履约，中标人是能够按照投标文件和合同履约的，但是其投标文件响应的产品质量本身就有问题，造成低质低价中标，按照合同履约的产品质量本身就不行。（三）对投标人提供书面说明的时间和地点作了细化要求87号令明确规定评标委员会应当要求投标人在评标现场合理的时间内提供书面说明，改变了原先18号令中的模糊规定，操作更加具体细致。（四）扩大了评标委员会现场判断的权利在要求投标人提交相关证明材料的规定时，原先的18号令规定投标人“并提交”，而87号令改为“必要时提交”，是否有必要，由评标委员会根据价格评审情况决定，如果依据投标人的书面说明已经能判断是否恶意低价，就没必要要求其提交相关证明材料了。（五）可能恶意低价的价格评审时间提前把原先18号令规定的“在推荐中标候选人时进行可能恶意低价的价格评审”，改为“在通过符合性检查后进入评分和比较前”。（六）认定为恶意低价后的处理方法改变原先18号令对已经判定恶意低价的处理，推荐中标候选人时，取消该投标人的中标候选资格，按顺序由排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。此时，恶意低价的投标人仍然是有效的投标人，只不过不能被推荐为中标候选人。而87号令中对此项规定改为：作为无效投标处理。此时，被判定为恶意低价的处理时间提前到进入评分和比较前，而不是在推荐中标候选人时。恶意低价的投标人压根就不是有效的投标人，不不能进入后一段的评审，如评分或者比较。如此，减轻了评审专家的评标工作量，提高了评标效率。三、允许其他投标人参与验收 强化履约监督对于履约验收，87号令在《政府采购法》及其实施条例规定的基础上，做了进一步的规范，如第七十四条规定“采购人可以邀请参加本项目的其他投标人或者第三方机构参与验收。参与验收的投标人或者第三方机构的意见作为验收书的参考资料一并存档”。在此，87号令引入与中标结果有利害关系的投标人监督履约验收，特别对中标结果提出过质疑和投诉的非中标人，肯定非常关心中标人的履约验收，由他们参加验收，无疑是对验收的很好监督，对于打击验收中可能出现的假冒伪劣产品有很好的帮助。注意：尽管87号令对可能恶意低价的价格评审和履约验收作出了努力，但仍然不可能一蹴而就，还需要招标采购各方做好如下几方面工作：（一）固定价格招标，要求招标人准确把握市场价格固定价格招标，把中标价格由开标后投标人报价竞争而确定，改为招标人（采购人）招标前主动确定，其成功的关键是采购人对采购需求和市场价格水平的准确把握。用得好，可以很好解决恶意低价的问题；用得不好，会出现低质高价的恶果--如果对采购需求把握不准，会造成固定价格高出市场价格或在串通投标时，故意把固定价格确定得远高于市场价格。因此，实施固定价格招标，建章立制尤为重要，防止过度滥用出现恶果。（二）对可能恶意低价的价格评审是双刃剑，必须把握好“度”一方面，招标的本质是鼓励价格竞争，通过竞争降低价格，推动供应商降低成本，采购人也获得低价优质的商品和服务。而滥用可能恶意低价的价格评审，随意判定恶意低价，把投标人的投标做无效投标处理，无疑会打击市场主体通过改进技术、提高管理水平而降低成本的积极性，不利于经济社会进步。另一方面，恶意低价，低质低价中标也会造成产品质量低下和履约中的各种问题，伤及项目的质量，甚至危及人民群众生命财产安全（如西安地铁问题电缆事件）。因此，对于可能恶意低价的价格评审，既要保护市场竞争的原动力，也要防止恶意竞争，适当的“度”的把握，是成功的关键。（三）第六十条的规定还很原则，有待细化操作规则①“明显低于”的明确指标有待细化到具体范围和幅度，如低于通过符合性审查投标人的报价平均值的60%或者70%即为“明显低于”。②投标人“书面说明”的要求和提交证明材料的要求都有待于细化。针对不同的产品，要求也应不同，对此招标文件应作出具体规定。③“投标人不能证明其报价合理性的”的判断标准有待于具体细化。一般而言，以下情况可以评定：书面说明不完整，生产过程不完整，不合理；成本构成不完整，有重要缺项；说明材料没有投标人盖章或者投标代表签字；其他不合常理的情况。（四）履约验收制度有待进一步完善①履约验收要公开。何时验收、如何验收、谁参加验收，以及验收程序和验收结果，都需要强制公开。②加强行政监督。监督管理部门要参与政府采购合同的履约验收具体环节，加强履约验收环节监督管理。③明确履约验收法律责任。虽然履约验收的民事责任是合同当事人之间的责任，但履约验收中出现的问题，仍然需要对招标采购当事人处以行政责任，特别是招标采购项目涉及公共利益和公共安全的，不能把违约责任仅限于合同法上的民事责任，合同违约同时损害社会管理和公共利益，必须从行政责任上加以处罚。对于政府采购的采购人员而言，采购单位的民事责任与己无关，因为是公款的，但个人受到的行政处罚、处分则是切身之痛；对于供应商而言，赔偿损失和罚款不是重要的，被逐出政府采购市场才是致命的。
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