最高法：“具体行政行为”的概念是否寿终正寝？
来源：遥远的期待 作者：遥远的期待 发布时间：2017-07-26
摘要：案例分析 【裁判要点】1.修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）将原来的“具体行政行为”概念统一替换为“行政行为”,并在第二条第一款将行政诉讼受案范围的总括性规定调整为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员
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案例分析 【裁判要点】1.修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）将原来的“具体行政行为”概念统一替换为“行政行为”,并在第二条第一款将行政诉讼受案范围的总括性规定调整为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”作出这一修改的目的，是为了使行政不作为、行政事实行为、双方行政行为等能够纳入受案范围，而原来所使用的“具体行政行为”的概念显然因为欠缺包容性和开放性而给受理这些案件制造了障碍。但不能认为，“具体行政行为”的概念就从此寿终正寝。事实上，除去涉及行政不作为、行政事实行为、双方行政行为的场合，在撤销之诉中，“行政行为”的概念仍然应当理解为原来意义上的“具体行政行为”。其确切的含义应当是指：行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的、处理行为。那些决定作出之前的准备行为和阶段行为、那些不具有外部效果的纯内部行为、那些不是针对具体事件的普遍的调整行为，仍然属于不可诉的行为。2.抽象行政行为也是如此，尽管一般认为，修改前的行政诉讼法将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法本意是为了排除与之对应的抽象行政行为，但废除“具体行政行为”的概念，也不意味着抽象行政行为就此纳入了行政诉讼的受案范围。按照行政诉讼法第十三条第二项的规定，直接针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”等抽象行政行为的起诉，仍然被排除在受案范围之外。又按照行政诉讼法第五十三条的规定，如果公民、法人或者其他组织认为（具体）行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，只能在对（具体）行政行为提起诉讼时，才可以一并请求对该规范性文件进行审查。 【案件基本信息】 案号：（2016）最高法行申2856号行政裁定 案由：履行法定职责 审理法院： 最高人民法院审理程序： 再审复查与审判监督 【当事人信息】再审申请人（一审原告、二审上诉人）金实，女，1975年7月28日出生，汉族，住北京市海淀区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）张玉生，男，1942年6月12日出生，汉族，住北京市海淀区。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）北京市海淀区人民政府，住所地北京市海淀区长春桥路17号。法定代表人于军，该区人民政府区长。 【诉讼记录】再审申请人金实、张玉生因诉北京市海淀区人民政府（以下简称海淀区政府）履行法定职责一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终2741号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、代理审判员胡文利、代理审判员李纬华参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 【案件基本情况】金实、张玉生向原审法院起诉称：2015年11月12日，二人以邮寄的方式向海淀区政府提出履责申请，请求撤销海政办发[2010]90号文，并将处理结果书面告知申请人。2016年1月25日，海淀区政府向其二人送达《关于金实、张玉生履行职责申请书的回复》，称海政办发[2010]90号文制发过程合乎公文制作和运转流程，不予撤销。海淀区政府不予撤销该文件明显属于拒不履行法定职责，请求判决确认海淀区政府对其不履行法定职责行为违法，并判决海淀区政府依法履行金实、张玉生请求的”依法撤销海政办发[2010]90号文”的法定职责。北京市第四中级人民法院一审认为：提起诉讼应属于人民法院受案范围。本案中，对海淀区政府应否履行原告申请职责的审查，需要对行政规范性文件合法性进行直接审查，故原告要求海淀区政府履行职责的内容不属于行政诉讼受案范围，原告提起本案诉讼不符合起诉条件，依法应予驳回。据此作出（2016）京04行初145号行政裁定，驳回金实、张玉生的起诉。金实、张玉生不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，上诉人诉请海淀区政府”依法履行撤销海政办发[2010]90号文”的职责，该请求事项系要求被上诉人履行对其制定的文件进行自我监督并撤销的职责，不属于人民法院行政诉讼受案范围，一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当。据此裁定驳回上诉，维持原裁定。金实、张玉生在向本院提出的再审申请中请求：撤销原一、二审裁定，并判令对再审申请人提起的诉讼重新作出处理。其申请再审的主要事实和理由为：1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十七条以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条的规定，人民法院应当依法受理本案；2.依据《北京市行政规范性文件备案监督办法》第九条第二款、第十六条的规定,再审被申请人具有撤销涉案规范性文件的法定职责；3.人民法院的审查重点并非对涉案的行政规范性文件合法性进行审查。在不履行法定职责的案件中，如果行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是相对人是否符合法定条件；行政主体是否知道行政相对人正在遭受不法行为的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务；行政主体拒不履行的事实、理由是否充分；程序是否合法。 【裁判分析过程】本院认为：修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）将原来的“具体行政行为”概念统一替换为“行政行为”,并在第二条第一款将行政诉讼受案范围的总括性规定调整为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”作出这一修改的目的，是为了使行政不作为、行政事实行为、双方行政行为等能够纳入受案范围，而原来所使用的“具体行政行为”的概念显然因为欠缺包容性和开放性而给受理这些案件制造了障碍。但不能认为，“具体行政行为”的概念就从此寿终正寝。事实上，除去涉及行政不作为、行政事实行为、双方行政行为的场合，在撤销之诉中，“行政行为”的概念仍然应当理解为原来意义上的“具体行政行为”。其确切的含义应当是指：行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的、处理行为。那些决定作出之前的准备行为和阶段行为、那些不具有外部效果的纯内部行为、那些不是针对具体事件的普遍的调整行为，仍然属于不可诉的行为。抽象行政行为也是如此，尽管一般认为，修改前的行政诉讼法将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法本意是为了排除与之对应的抽象行政行为，但废除“具体行政行为”的概念，也不意味着抽象行政行为就此纳入了行政诉讼的受案范围。按照行政诉讼法第十三条第二项的规定，直接针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”等抽象行政行为的起诉，仍然被排除在受案范围之外。又按照行政诉讼法第五十三条的规定，如果公民、法人或者其他组织认为（具体）行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，只能在对（具体）行政行为提起诉讼时，才可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案中，再审申请人的诉讼请求是责令再审被申请人依法履行其请求的“依法撤销海政办发[2010]90号文”的法定职责，虽然不属直接针对一个规范性文件而提起的撤销之诉，但对于这种履行职责之诉而言，原告也只能是请求法院判令被告作出一个具体的、特定的行政行为，而不能请求法院判令被告作出一个抽象的、一般的行政行为。要求法院判令被告撤销一个规范性文件，与要求法院自己撤销一个规范性文件，在性质上和效果上并无二致。因为即使只是判令被告自己撤销规范性文件，也无可避免地要求法院对该被要求撤销的规范性文件的合法性直接进行审查。这显然违背行政诉讼法第五十三条关于规范性文件的审查只能附带进行的规定。再审申请人还以行政诉讼法第四十七条为依据，主张人民法院应当依法受理本案。但该条规定的只是可以提起履行职责之诉的适当期间，并非关于履行职责之诉起诉条件的规定。通常认为，提起一个履行职责之诉，需要具备如下前提：存在一项权利；该权利属于原告；行政机关对于履行职责申请的拒绝导致权利侵害的可能性。本案中，再审申请人请求撤销的规范性文件并不直接对其权利义务产生影响，相应地，行政机关对于其撤销请求的拒绝也并无导致权利侵害的可能性。假如某一行政机关依据该规范性文件作出对再审申请人不利的行政行为，再审申请人完全有权利和机会针对该不利的行政行为提起诉讼，并还可以一并请求对该规范性文件进行审查。因此，在有更便捷的途径达到目的的情况下，再审申请人提起本案诉讼亦缺乏法律保护必要。基于以上考虑，原一、二审法院分别裁定驳回再审申请人的起诉和上诉，并无不当。金实、张玉生的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 【裁判结果】驳回再审申请人金实、张玉生的再审申请。 【文尾】审 判 长 李广宇代理审判员 胡文利代理审判员 李纬华二〇一六年九月三十日书 记 员 孔冰冰
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