刑事辩护中的失误（之二），你会犯吗
来源：曾经检察官 作者：曾经检察官 发布时间：2017-07-26
摘要：刑事辩护中的失误，你会犯吗——刑事辩护失误录（二） 刑事辩护事关犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能否得到充分实现。不同案件、不同阶段、不同的辩护人，辩护的重点和方向会出现差异，辩护策略与技巧的运用也各有不同。但无论如何，一些共性的方法与技能，应
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刑事辩护中的失误，你会犯吗——刑事辩护失误录（二） 刑事辩护事关犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能否得到充分实现。不同案件、不同阶段、不同的辩护人，辩护的重点和方向会出现差异，辩护策略与技巧的运用也各有不同。但无论如何，一些共性的方法与技能，应该为数辩护人所把握。 “以事实为根据，以法律为准绳”是刑事诉讼的基本原则。这样的原则要求，无论是诉讼中的控、辩双方，还是居中裁判的法官，在履行职能职责时，均需要坚持并贯彻诉讼的始终。刑事司法实践中的一些稚嫩错误，值得后来人警示。一、违背事实型 刑事诉讼中的事实，是经过证据证明的事实。对于辩护律师来讲，运用以证据支持的事实来达到辩护目的，是维护当事人合法利益的主要途径。证据证实的事实、司法认知的事实，甚至自认的事实、逻辑推定的事实，都可以在辩护中灵活运用。事实的运用，最终涉及法律适用或法理分析的问题。当我们已经认定基本事实时，无论是进行法理分析以支撑辩护的观点，还是选择法律适用来达到辩护的效果，符合事实的要求应当并不难于理解。“被告人XXXX系偶犯，社会危害性也较小。”、“被告人XXXX在案发前一向遵纪守法，表现良好，从未有过任何违法犯罪行为，系初犯。”、“被告人XXX在本案犯罪之前，无前科、无其他劣迹，本案为初犯，偶犯”。这样的辩护词，其实也为每一个辩护人所熟悉。而且，如果仅从辩护词的关于“初犯、偶犯”的单一表述看，其实也似乎没有问题。但是，不妨从网络上律师们公布的辩护词摘录一些看：①“第一、被告人系初犯，可以酌情予以从轻处罚。被告人没有其他违法犯罪记录，没有前科，平时表现一贯良好，......，可以酌情对其从轻处罚； 第二、被告三次盗窃车辆（价值X万余元），两起盗窃未遂，依法应予减轻处罚。”；②“一、本案被告人均是在逢年过节时，出于人情往来，向他人送钱送物，与直接为了谋取不正当利益向他人行贿有明显区别，犯罪情节相对较轻。.....。四、被告人系初犯，主观恶性不深，对社会危害性相对较轻。”以上两个案例，从辩护人前后罗列的辩护观点中，其实我们可以发现其有关“初犯”的辩护理由至少值得讨论。案例①中，“第二”辩护理由之“被告三次盗窃车辆”的事实陈述，是否与“第一”辩护理由中的“初犯”相冲突？案例②中辩护观点“一”中对“均是在逢年过节时，出于人情往来，向他人送钱送物”（已经表明多次送钱送物）的事实陈述，是否又为辩护理由“四”中的“初犯”预设了否定依据？初犯，相对于累犯、再犯，法律上指第一次犯罪。因为初犯是指是第一次犯罪，犯罪的习僻尚未形成，可改造性较大，再犯可能性相对较小。因此，初犯也常见于各类司法文件和诉讼实践之中，并基本给予酌定从宽、从轻，当然也就成为辩护常用情节之一。长期以来，我国法律规定中并未对初犯、偶犯等从内涵外延上进行界定，也出现了学理上的多种定义之争。例如“初犯”，就有“第一次实施犯罪”、“第一次受有罪判决的罪犯”、“第一次犯罪并被判处刑罚的人”、“第一次犯罪并被判处有期徒刑以上刑罚的人”等不同理解。这些争论对厘清相关问题内涵很有必要，辩护实践中引用对辩护有利的理解也无可厚非。但在相关司法解释或司法文件已经对特定术语界定或修正后，无视规范而作有利于自己的选择，就难免让辩护效果大打折扣。例如，最高人民检察院在2006年底通过的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中之“13”规定：“轻微犯罪中的初犯、偶犯依法从宽处理。对于初次实施轻微犯罪、主观恶性小的犯罪嫌疑人，特别是对因生活无着偶然发生的盗窃等轻微犯罪，犯罪嫌疑人人身危险性不大的，一般可以不予逮捕；符合法定条件的，可以依法不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”；2006年1月23日施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“初犯”一词一律改为“初次犯罪”，也应当视为是有权机关对于“初犯”含义的释明。因此，在“两高”已经将“初犯”界定为“初次（实施）犯罪”的情况下，将“多次实施犯罪”（尽管是首次被追诉）仍然以“初犯”进行辩护，难逃“违背事实”之嫌。二、类比失当型刑事法律，无论是实体法的《刑法》还是程序法的《刑事诉讼法》及其配套的司法解释甚至司法文件，无不包含有深奥的法理。情理指导法理，法理高于法律，法律源于情理，现代法治不是机械的规则之治。“法律应当被符合情理地适用，否则必将走向自己的反面”。因此，以法理，乃或常识、常情、常理为基础，符合法治精神内涵地解释法律，进而提出辩护观点，说服司法裁判者，已经成为许多辩护人的选择之一。许霆盗窃案的改判，其实也是法理运用的一个典型案例。法理辩护的方法，一是以法理解读法律规定。这需要对立法精神的正确把握和对法治的崇尚；二是进行“法理类比”。通常是在犯罪性质基本近似或部分相同的前提下，将此犯罪规定条款中所蕴含的法理运用到类似的彼罪辩护中。例如，《刑法》第383条第三款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”其中所蕴含的法理是：受贿数额较大，但具有法定情节的，可以从轻、减轻甚至免除处罚；受贿数额巨大或特别巨大，但具有法定情节的，可以从轻处罚。相应地，类似的《刑法》第163条“非国家工作人员受贿罪”（“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”）中，尽管法定刑配刑不同，也无具备法定情形时可以从轻、减轻或免除处罚的规定，但第383条受贿罪第三款规定蕴含的法理，可以类比到第163条非国家工作人员受贿罪的量刑，即其具有重要的法理参考价值。法理类比，特别是分则条款规定中蕴含的法理类比，需要以犯罪构成、性质基本类似或部分属性相同——条款规定具备属性可比性为条件。实践中，那种生搬硬套，或者将属性根本相异（如侵犯法益性质完全不同）的两种犯罪进行类比的辩护，可能会带来适得其反的效果。这需要引起辩护人充分注意。“著名”的“快播案”中，辩护人“天天都能收到诈骗短信，为什么中国移动不转型”，“不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪”等蹿红网络，至少在舆论层面上是法理类比辩护的典范。个中是非暂不评价，但随着最终有罪判决的确定，媒体上“菜刀中立论破产”的定调，却也值得辩护人反思。曾经旁听过一个涉嫌诈骗案件的二审开庭审理，出庭检察人员以盗窃罪类比诈骗罪：“被害人是否意识到被盗，不影响盗窃罪的构成；（因此）被害人是否意识到被骗，也不影响诈骗罪的构成。”是否恰当可以商榷，但辩护人：“当事人并不认为自己基于错误的意思表示而处分了财产。亦即并不觉得自己‘受骗’，不觉得自己是‘诈骗罪’的受害人，也就不符合诈骗罪的构成要件，当然就不能认定为成立诈骗罪。”的辩护，确实也让检方当庭无以应对。从对手汲取经验教训，不失为辩护人成长的有效途径之一。因此，恰当而又合乎逻辑的类比，不仅需要辩护人对法理的透彻把握，也需要正确方法论的指导。三、误用法规型上篇（“刑事辩护失误记录之一”）曾经谈过刑事辩护中的“误读法律型”，即曲解法律内涵的辩护，难以被接受。与之不同，实践中有个别律师不是“误读”法律，却是“误用”——例如，将此条此款此罪规定用于彼罪，将失效的法规用于现时行为。更有甚者，条款序号与文字描述完全不相匹对，等等，也能时而被发现。尽管可以用“笔误”、“一时疏忽”寻找借口，但在职业道德的面前，这样的借口却也难以获得原谅。手中存有的资料中，有这样的一个例子，律师向检察院控告某国家机关工作人员利用职权“非法拘禁”材料中这样谈到：根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》之规定“司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的”，应当以非法拘禁罪立案查处。在此，我请求贵院对XX进行立案处理。本控告涉及人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准问题。控告时间及控告对象行为均发生在2005年12月29日最高人民检察院通过的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准规定》多年之后。也就是说，1999年《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中有关渎职侵权犯罪案件立案标准已被新的规定所取代（其中将“国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案”之“6”项“司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的”修改为“司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的”），控告律师的“误用”让人不好理解。我国刑事法律规范体系中，刑法、刑事诉讼法的修正，各种司法解释和司法文件的不断更新与交替，为法律人准确寻找适用依据带来了一定的障碍，但这不会成为误用的免责理由。在新旧规范、有效与失效法规之间，适用新的、有效的规定是一般要求。同时，“从旧兼从轻”原则之下，适用行为当时对犯罪嫌疑人、被告人有利的（即使是后来失效）的规定，也是法治之应然。另一方面，即使行为当时已有新的规定取代了过去的已经失效的规定，但失效的规定并非一律不能用在新规定生效后行为的辩护之中。但这样的运用，不是法律的适用，而只能是法理的解读。例如，从历史沿革规定中寻找法理，对现行“模糊”规定进行释明，其实可以成为支撑辩护观点的有力依据。
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