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刑事辩护中的失误(之二),你会犯吗

来源:曾经检察官 作者:曾经检察官 发布时间:2017-07-26
摘要:刑事辩护中的失误,你会犯吗——刑事辩护失误录(二) 刑事辩护事关犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能否得到充分实现。不同案件、不同阶段、不同的辩护人,辩护的重点和方向会出现差异,辩护策略与技巧的运用也各有不同。但无论如何,一些共性的方法与技能,应
刑事辩护中的失误,你会犯吗——刑事辩护失误录(二) 刑事辩护事关犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能否得到充分实现。不同案件、不同阶段、不同的辩护人,辩护的重点和方向会出现差异,辩护策略与技巧的运用也各有不同。但无论如何,一些共性的方法与技能,应该为数辩护人所把握。 “以事实为根据,以法律为准绳”是刑事诉讼的基本原则。这样的原则要求,无论是诉讼中的控、辩双方,还是居中裁判的法官,在履行职能职责时,均需要坚持并贯彻诉讼的始终。刑事司法实践中的一些稚嫩错误,值得后来人警示。一、违背事实型 刑事诉讼中的事实,是经过证据证明的事实。对于辩护律师来讲,运用以证据支持的事实来达到辩护目的,是维护当事人合法利益的主要途径。证据证实的事实、司法认知的事实,甚至自认的事实、逻辑推定的事实,都可以在辩护中灵活运用。事实的运用,最终涉及法律适用或法理分析的问题。当我们已经认定基本事实时,无论是进行法理分析以支撑辩护的观点,还是选择法律适用来达到辩护的效果,符合事实的要求应当并不难于理解。“被告人XXXX系偶犯,社会危害性也较小。”、“被告人XXXX在案发前一向遵纪守法,表现良好,从未有过任何违法犯罪行为,系初犯。”、“被告人XXX在本案犯罪之前,无前科、无其他劣迹,本案为初犯,偶犯”。这样的辩护词,其实也为每一个辩护人所熟悉。而且,如果仅从辩护词的关于“初犯、偶犯”的单一表述看,其实也似乎没有问题。但是,不妨从网络上律师们公布的辩护词摘录一些看:①“第一、被告人系初犯,可以酌情予以从轻处罚。被告人没有其他违法犯罪记录,没有前科,平时表现一贯良好,......,可以酌情对其从轻处罚; 第二、被告三次盗窃车辆(价值X万余元),两起盗窃未遂,依法应予减轻处罚。”;②“一、本案被告人均是在逢年过节时,出于人情往来,向他人送钱送物,与直接为了谋取不正当利益向他人行贿有明显区别,犯罪情节相对较轻。.....。四、被告人系初犯,主观恶性不深,对社会危害性相对较轻。”以上两个案例,从辩护人前后罗列的辩护观点中,其实我们可以发现其有关“初犯”的辩护理由至少值得讨论。案例①中,“第二”辩护理由之“被告三次盗窃车辆”的事实陈述,是否与“第一”辩护理由中的“初犯”相冲突?案例②中辩护观点“一”中对“均是在逢年过节时,出于人情往来,向他人送钱送物”(已经表明多次送钱送物)的事实陈述,是否又为辩护理由“四”中的“初犯”预设了否定依据?初犯,相对于累犯、再犯,法律上指第一次犯罪。因为初犯是指是第一次犯罪,犯罪的习僻尚未形成,可改造性较大,再犯可能性相对较小。因此,初犯也常见于各类司法文件和诉讼实践之中,并基本给予酌定从宽、从轻,当然也就成为辩护常用情节之一。长期以来,我国法律规定中并未对初犯、偶犯等从内涵外延上进行界定,也出现了学理上的多种定义之争。例如“初犯”,就有“第一次实施犯罪”、“第一次受有罪判决的罪犯”、“第一次犯罪并被判处刑罚的人”、“第一次犯罪并被判处有期徒刑以上刑罚的人”等不同理解。这些争论对厘清相关问题内涵很有必要,辩护实践中引用对辩护有利的理解也无可厚非。但在相关司法解释或司法文件已经对特定术语界定或修正后,无视规范而作有利于自己的选择,就难免让辩护效果大打折扣。例如,最高人民检察院在2006年底通过的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中之“13”规定:“轻微犯罪中的初犯、偶犯依法从宽处理。对于初次实施轻微犯罪、主观恶性小的犯罪嫌疑人,特别是对因生活无着偶然发生的盗窃等轻微犯罪,犯罪嫌疑人人身危险性不大的,一般可以不予逮捕;符合法定条件的,可以依法不起诉。确需提起公诉的,可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”;2006年1月23日施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“初犯”一词一律改为“初次犯罪”,也应当视为是有权机关对于“初犯”含义的释明。因此,在“两高”已经将“初犯”界定为“初次(实施)犯罪”的情况下,将“多次实施犯罪”(尽管是首次被追诉)仍然以“初犯”进行辩护,难逃“违背事实”之嫌。二、类比失当型刑事法律,无论是实体法的《刑法》还是程序法的《刑事诉讼法》及其配套的司法解释甚至司法文件,无不包含有深奥的法理。情理指导法理,法理高于法律,法律源于情理,现代法治不是机械的规则之治。“法律应当被符合情理地适用,否则必将走向自己的反面”。因此,以法理,乃或常识、常情、常理为基础,符合法治精神内涵地解释法律,进而提出辩护观点,说服司法裁判者,已经成为许多辩护人的选择之一。许霆盗窃案的改判,其实也是法理运用的一个典型案例。法理辩护的方法,一是以法理解读法律规定。这需要对立法精神的正确把握和对法治的崇尚;二是进行“法理类比”。通常是在犯罪性质基本近似或部分相同的前提下,将此犯罪规定条款中所蕴含的法理运用到类似的彼罪辩护中。例如,《刑法》第383条第三款规定:“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。”其中所蕴含的法理是:受贿数额较大,但具有法定情节的,可以从轻、减轻甚至免除处罚;受贿数额巨大或特别巨大,但具有法定情节的,可以从轻处罚。相应地,类似的《刑法》第163条“非国家工作人员受贿罪”(“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”)中,尽管法定刑配刑不同,也无具备法定情形时可以从轻、减轻或免除处罚的规定,但第383条受贿罪第三款规定蕴含的法理,可以类比到第163条非国家工作人员受贿罪的量刑,即其具有重要的法理参考价值。法理类比,特别是分则条款规定中蕴含的法理类比,需要以犯罪构成、性质基本类似或部分属性相同——条款规定具备属性可比性为条件。实践中,那种生搬硬套,或者将属性根本相异(如侵犯法益性质完全不同)的两种犯罪进行类比的辩护,可能会带来适得其反的效果。这需要引起辩护人充分注意。“著名”的“快播案”中,辩护人“天天都能收到诈骗短信,为什么中国移动不转型”,“不能因为有人用菜刀杀人了,就说菜刀公司有罪”等蹿红网络,至少在舆论层面上是法理类比辩护的典范。个中是非暂不评价,但随着最终有罪判决的确定,媒体上“菜刀中立论破产”的定调,却也值得辩护人反思。曾经旁听过一个涉嫌诈骗案件的二审开庭审理,出庭检察人员以盗窃罪类比诈骗罪:“被害人是否意识到被盗,不影响盗窃罪的构成;(因此)被害人是否意识到被骗,也不影响诈骗罪的构成。”是否恰当可以商榷,但辩护人:“当事人并不认为自己基于错误的意思表示而处分了财产。亦即并不觉得自己‘受骗’,不觉得自己是‘诈骗罪’的受害人,也就不符合诈骗罪的构成要件,当然就不能认定为成立诈骗罪。”的辩护,确实也让检方当庭无以应对。从对手汲取经验教训,不失为辩护人成长的有效途径之一。因此,恰当而又合乎逻辑的类比,不仅需要辩护人对法理的透彻把握,也需要正确方法论的指导。三、误用法规型上篇(“刑事辩护失误记录之一”)曾经谈过刑事辩护中的“误读法律型”,即曲解法律内涵的辩护,难以被接受。与之不同,实践中有个别律师不是“误读”法律,却是“误用”——例如,将此条此款此罪规定用于彼罪,将失效的法规用于现时行为。更有甚者,条款序号与文字描述完全不相匹对,等等,也能时而被发现。尽管可以用“笔误”、“一时疏忽”寻找借口,但在职业道德的面前,这样的借口却也难以获得原谅。手中存有的资料中,有这样的一个例子,律师向检察院控告某国家机关工作人员利用职权“非法拘禁”材料中这样谈到:根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》之规定“司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的”,应当以非法拘禁罪立案查处。在此,我请求贵院对XX进行立案处理。本控告涉及人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准问题。控告时间及控告对象行为均发生在2005年12月29日最高人民检察院通过的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准规定》多年之后。也就是说,1999年《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中有关渎职侵权犯罪案件立案标准已被新的规定所取代(其中将“国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案”之“6”项“司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的”修改为“司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的”),控告律师的“误用”让人不好理解。我国刑事法律规范体系中,刑法、刑事诉讼法的修正,各种司法解释和司法文件的不断更新与交替,为法律人准确寻找适用依据带来了一定的障碍,但这不会成为误用的免责理由。在新旧规范、有效与失效法规之间,适用新的、有效的规定是一般要求。同时,“从旧兼从轻”原则之下,适用行为当时对犯罪嫌疑人、被告人有利的(即使是后来失效)的规定,也是法治之应然。另一方面,即使行为当时已有新的规定取代了过去的已经失效的规定,但失效的规定并非一律不能用在新规定生效后行为的辩护之中。但这样的运用,不是法律的适用,而只能是法理的解读。例如,从历史沿革规定中寻找法理,对现行“模糊”规定进行释明,其实可以成为支撑辩护观点的有力依据。
责任编辑:曾经检察官

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