附条件逮捕制度批判（一）
来源：张兆松律师 作者：张兆松律师 发布时间：2017-07-22
摘要：刑事诉讼法学研究 附条件 逮捕 废除 附条件逮捕制度批判（一）作者注： 2017年4月28日最高人民检察院侦查监督厅发出《关于在审查逮捕工作中不再适用“附条件逮捕”的通知》，这标志着执行达10年之久的“附条件逮捕制度”被最高检废除。该制度出台之时，笔者即
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刑事诉讼法学研究 附条件 逮捕 废除 附条件逮捕制度批判（一）作者注： 2017年4月28日最高人民检察院侦查监督厅发出《关于在审查逮捕工作中不再适用“附条件逮捕”的通知》，这标志着执行达10年之久的“附条件逮捕制度”被最高检废除。该制度出台之时，笔者即撰写了《附条件逮捕质疑》（《宁波大学学报》（人文社科版）2009年第3期和《附条件逮捕制度批判》（《现代法学》2009年第3期）两文，对附条件逮捕作了比较系统的批判。2017年6月出版的《逮捕权研究》中，笔者又对该部分的内容作了修改，现将修改稿分两部分予以发表，供大家参考。 ［内容摘要］“附条件逮捕”，是指在审查批捕阶段，对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人批准逮捕，如侦查后仍未能取到定罪所必需的充足证据，则及时撤销批准逮捕决定的一项强制措施适用制度。该制度作为一项重大的审查逮捕举措出台，不具有合法性、合理性和正当性，应予废除。［关键词］逮捕 附条件 质疑 废除 附条件逮捕，是指检察机关在审查逮捕过程中，对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定予以批准逮捕，并要求侦查机关进一步补充证据材料的一种强制措施。在实践探索中，对符条件逮捕，有的称为“风险逮捕”，有的称为“有条件逮捕”，还有的称为“相对批捕”“特殊逮捕”或“附条件逮捕定期审查制度”等，近年检察机关在审查批捕环节积极实施附条件逮捕制度。认真评价附条件逮捕对于推进逮捕羁押的法治化，限制国家权力，实现人权保障具有重要的理论和现实意义。一、附条件逮捕制度的创立和发展（一）1996年刑诉法背景下的附条件逮捕1990年代个别检察院就进行了附条件逮捕制度的探索，但没有上升到制度层面。笔者收集到的最早从制度层面加以规定的是：2003年1月6日上海市人民检察院和上海市公安局联合签发的《关于绝对不捕、相对不捕、存疑不捕和有条件批捕的适用条件的规定》。最早正式向最高人民检察院提出探索该制度的是北京市人民检察院。2003年底，北京市检察院开展了一次案件质量的专项复查，捕后无罪处理案件的快速上升引起了检察院领导的注意。在北京市检察院侦查监督处所作的统计显示，逮捕后作无罪处理包括三种情况：撤案、不起诉、判无罪。2001年，逮捕后无罪处理的案件还只占当年逮捕案件的0.99%，而到了2003年，这一比例就飞升到了2.17%。当时的北京市检察院主管副检察长意识到了问题的严重性。2004年上半年，在他的组织下，北京市检察系统展开了批捕起诉案件质量大复查，重点审查捕后无罪处理的案件。他们经过调研提出用“附条件逮捕”作为处理特殊案件的补充性措施，即对有些特殊案件如特别严重的暴力、侵犯人身权利、危害公共安全等犯罪，数额特别巨大的经济犯罪和职务犯罪，以及一些情节特别严重或影响特别恶劣的其他重大犯罪的犯罪嫌疑人，关键证据已经固定并具有排他性，但其他证据尚有缺陷的，可以设定特殊程序先予逮捕，同时实施有效地引导侦查取证和跟踪监督。一旦发现侦查机关或部门未按时按要求完成补充侦查取证工作，案件仍未达到逮捕标准时，应及时建议撤销逮捕决定。2005年1月北京市检察院向最高检呈送了《关于当前审查逮捕案件质量存在的主要问题及对策的报告》，正式把“附条件逮捕”作为适用逮捕措施的一项执法标准单列了出来。[1]2005年5月在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上，最高人民检察院认为，对逮捕的“有证据证明有犯罪事实”这一条件，要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据所证明的事实基本构成犯罪”为例外，“基本构成犯罪”确需逮捕的，要具备并附加必要的条件。会后，最高人民检察院明确提出可以在全国实行“附条件逮捕”这一工作制度。2006年8月17日，最高检通过的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》（以下简称《质量标准》）第4条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基木构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”这标志着附条件逮捕制度正式确立。（二）2012年刑诉法背景下的附条件逮捕2012年刑诉法修改时，并没有对附条件逮捕作出肯定。在立法颁布之初，最高检的同志也认为，在1996年刑诉法条件下，附条件逮捕是有其积极意义的。而修改后的刑诉法删除了1996年刑诉法关于“需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住”的规定，同时，修改了取保候审、监视居住条件的具体内容，对二者的适用条件分别作了规定。其中明确规定，对符合逮捕条件，但“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的，”可以监视居住。这样，对于那些原来可以作为附条件逮捕的情形就可以依据规定对其采取监视居住，从而最大限度减少逮捕措施的适用。[2]也就是说附条件逮捕制度随着新刑诉法的实施而失效。最高检2012年11月22日颁布的《检察规则》也没有规定附条件逮捕制度。可是最高检2013年2月1日通过的《检察机关执法工作基本规范》（2013年版）第5·40条规定：“对证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够获取定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定，可以批准逮捕，并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充侦查取证情况；（二）批准逮捕后三日以内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能获取定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销原逮捕决定。”这一检察文件又认可了附条件逮捕制度。最高检侦查监督厅于2013年4月22日颁行了《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》（以下简称《意见》），对附件条件逮捕作了进一步的规定。 二、附条件逮捕制度的含义和内容何为附条件逮捕制度？目前认识不尽统一。有的认为，所谓附条件逮捕是指检察机关办理侦查机关提请批准逮捕的案件时，对严重刑事犯罪嫌疑人，认为证明其犯罪的事实证据尚未达到批准逮捕的一般标准，但确实具备补充、完善证据的条件和可能，侦查机关已有侦查计划与方案的，检察机关可予以作出逮捕决定，同时要求侦查机关进一步提供补充证据材料的一种措施。[3]有的认为，附条件逮捕是指检察机关办理侦查机关提请批准逮捕的案件时，对有严重刑事犯罪嫌疑人，认为证明犯罪的事实的证据尚未达到批准逮捕标准，但确实具备补充、完善证据的条件及可能，侦查机关愿意并已有补充侦查具体计划与方案的，检察机关可作出批准逮捕决定，同时要求侦查机关进一步提供补充证据材料的一种强制措施。[4]有的学者认为，附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕，附条件定罪逮捕是指在审查逮捕案件分流机制下，对于有证据证明有犯罪事实，但定罪证据尚未达到确实、充分的特定个罪案件和特殊时期案件的犯罪嫌疑人，确有逮捕必要的，可以附定罪条件予以逮捕。适用附定罪条件逮捕的案件，应当在批准或者决定逮捕的同时，向侦查机关作出补充侦查指导意见，列明定罪需要查明的事实和证据，规定补充侦查的完成期限，及时审查对犯罪嫌疑人羁押的必要性及继续侦查工作情况。侦查机关在规定的期限内，仍未能查明相关事实和取得所需证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。[5]笔者赞同以下观点：附条件逮捕是指人民检察院对于证据尚未达到“确实充分”的程度，但所证明的事实已经基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的充足证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，应当予以批准逮捕，但应当建议并跟踪督促侦查机关继续侦查取证，如在侦查羁押期限届满前仍不能取得定罪所必需的充足证据，则予撤销逮捕的一项制度。[6]（一）附条件逮捕适用条件1．对象条件。附条件逮捕只能适用“重大案件”。《意见》第2条规定：“本意见所指‘重大案件’，是犯罪嫌疑人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件。对于犯罪嫌疑人可能被判处五年以上不满十年有期徒刑的下列案件，可以认为属于‘重大案件’：（一）危害国家安全和严重危害公共安全的暴力犯罪案件；（二）恐怖组织、黑社会性质组织等有组织犯罪和集团犯罪案件；（三）故意杀人、抢劫、绑架、强奸、故意伤害致人重伤、死亡的严重暴力犯罪案件；（四）毒品犯罪、走私犯罪案件；（五）严重破坏社会主义市场经济秩序或者严重扰乱社会秩序的涉众型犯罪案件；（六）情节严重或者造成严重后果的人民检察院直接受理侦查的犯罪案件。”2．证据条件。即现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪和经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据。《意见》第4条规定：“‘现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪’，是指依据现有已查证属实的证据，基本上能够认定犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，但证据还略有欠缺或较为薄弱，需要在捕后进一步补充完善定罪所必需的证据。”《意见》第5条规定：“‘经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据’，是指经过进一步侦查取证，能够完善证据体系，证实犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪。对此，需要结合全案现有证据和欠缺证据的情况以及侦查机关的侦查方案、取证技术和侦查能力等进行综合判断。所欠缺的证据已经灭失或者丧失取证条件，不具备补充完善证据可能的，不属于‘经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据’。”3．社会危险性条件。即采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。《意见》第6条规定：“‘采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性’，是指具有刑事诉讼法第七十九条所列社会危险性，或者犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者身份不明的情形。”（二）适用程序1．报批程序。侦查监督部门经审查，认为可以适用“附条件逮捕”的，应当提出审查意见，说明证据情况和可以适用“附条件逮捕”的理由，经分管副检察长审核同意后，报检察长或者检察委员会决定。2．向侦查机关提出继续侦查取证意见。适用“附条件逮捕”的，应当制作附条件逮捕案件继续侦查取证意见书，列明需要继续侦查的事项和需要补充收集、核实的证据，连同逮捕决定书一并送达侦查机关。3．备案程序。适用“附条件逮捕”的，侦查监督部门应当在批准（决定）逮捕后3日以内，将逮捕决定书、审查逮捕意见书和附条件逮捕案件继续侦查取证意见书等相关材料报上一级人民检察院侦查监督部门备案，同时抄送本院公诉部门。适用“附条件逮捕”的案件决定撤销逮捕的，人民检察院侦查监督部门应当在决定作出后5日以内将撤销逮捕决定书和理由报上一级人民检察院侦查监督部门备案，同时抄送本院公诉部门。4．定期审查程序。对于适用“附条件逮捕”的案件，侦查监督部门应当对侦查机关继续侦查取证情况进行跟踪审查。执行逮捕后第1个月届满前5日，应当向侦查机关了解继续侦查取证的情况；2个月的侦查羁押期限届满前10日，应当要求侦查机关报送继续侦查获取的证据，对是否已经收集到定罪所必需的证据进行审查，并制作审查意见书。5．撤捕程序。人民检察院侦查监督部门经跟踪审查，发现侦查机关未继续侦查取证，或者已经丧失继续侦查取证条件，或者在2个月的侦查羁押期限届满时仍未收集到定罪所必需的证据，或者无继续羁押必要的，应当及时报经检察长或者检察委员会决定撤销逮捕决定，并书面说明理由，通知侦查机关执行。参考文献：[1] 陈虹伟、王峰：《寻求惩罚犯罪与保障人权的平衡点——附条件逮捕制度低调运行3年后加速推进》，《法制日报》2008年8月31日第1版。[2] 高景峰、杨雄：《新刑事诉讼法强制措施解读》，中国检察出版社2012年版，第122页。[3] 参见2005年11月10日上海市人民检察院、上海市公安局联合签发的《关于有条件批准逮捕的实施细则》第1条之规定。 [4] 云南省个旧市人民检察院、云南省个旧市公安局2006年10月23日联合签发《关于有条件批准逮捕的实施细则》第1条之规定。 [5] 冀祥德：《附定罪条件逮捕制度论——兼评《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条》，《法学家》2009年第4期。[6] 朱孝清：《论附条件逮捕》，《中国刑事法杂志》2010年第9期。
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