万 毅:回归书记员角色的法律定位
来源：实务轩法治之路其修远兮，自将毕 作者：实务轩法治之路其修远 发布时间：2017-07-22
摘要：职业化建设 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-04/12/content_124350.htm?div=-1最高人民法院2017年2月22日发布了修订后的《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》（以下简称《规定》），《规定》明确从3月1日起，人民法院开庭审判案
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职业化建设 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-04/12/content_124350.htm?div=-1最高人民法院2017年2月22日发布了修订后的《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》（以下简称《规定》），《规定》明确从3月1日起，人民法院开庭审判案件，应当对庭审活动进行全程录音录像。其中第八条更是明确规定：适用简易程序审理民事案件的庭审录音录像，经当事人同意的，可以替代法庭笔录。近日，上海、浙江等地法院也陆续宣布启用智能语音识别庭审系统，以构建全新的“视频+音频+文字”记录体系，推动庭审记录从“绿皮车时代”迈入“高铁时代”。上述改革举措传递出一个强烈的信号：随着司法信息化程度的提高，以传统书面记录为主业的书记员角色正在被边缘化。其实，尽管近年来司法体制改革高潮起伏，但与省级统管、法官员额制等改革屡屡成为社会关注热点不同的是，书记员一角似乎一直是改革中的“冷灶”，一个几乎被改革遗忘的角色。而在司法实务中，书记员队伍的生存现状更是令人堪忧。面对这一现实，人们不得不追问，书记员这一角色和职业，到底还有没有未来？ 一、书记员队伍的现状与问题 时至今日，各级法院仍然拥有一支数量庞大的书记员队伍，他们虽然都被统称为书记员，但其身份、来源实际并不相同。在2003年以前，各级法院都是在国家核定编制内正式录用书记员，这部分书记员的身份是公务员。2003年中共中央组织部、人事部、最高人民法院发布了《人民法院书记员管理办法（试行）》（以下简称《办法》），该《办法》明确提出对书记员实行单独序列管理，同时规定该《办法》下发后人民法院新招收的书记员，实行聘任制和合同管理。在聘任合同有效期内，书记员具有国家工作人员身份，聘任合同解除或者终止后，双方即解除聘任关系，受聘人不再具有国家工作人员身份。据此，聘任制书记员在聘期内的身份仍然是国家工作人员。但是，由于在我国现实体制下，法院编制有限，随着案多人少的矛盾越来越突出，法院内部的员额也不断向法官岗位倾斜，以致实务中书记员编制被一再挤占而出现人员短缺的现象。于是，各级法院不得不向地方政府机关申请公益性岗位人员和临时聘用社会人员来补充书记员。 由此，目前法院的书记员队伍实际上有三种来源和身份：一是2003年以前在国家核定编制内正式录用的书记员，其身份是公务员；二是2003年之后公开招录的聘任制书记员，其在聘期内的身份是公务员；三是聘用制书记员，即公益性岗位人员和临时聘用社会人员，他们并不具有公务员身份。近年来，随着核定编制内的书记员和聘任制书记员陆续退休或转岗为法官，书记员队伍的主力军已经为聘用制书记员所取代，但也由此衍生出实务中的诸多问题： 第一，未经任命即行权。在我国，书记员是一种法律职务，原则上应经人民法院院长任命，方得履职行权。但实际上，当前书记员队伍中的大部分书记员主要是公益性岗位人员和临时聘用人员担任书记员，上岗之前未经人民法院院长任命。究其缘由，除了个别法院自身管理不规范之外，更主要的原因可能还在于这些人员本身并不具有国家工作人员身份，不符合《办法》规定的书记员招录条件。碍于此，部分法院院长无法或不敢违规进行任命，由此造成聘用制书记员未经任命即行权的悖论。 第二，人员流动过于频繁。由于当前书记员队伍主要由公益性岗位人员和临时聘用人员所构成，他们缺乏公务员身份保障，工作量大而待遇偏低，从而使得上述人员往往将担任书记员作为一种临时过渡的职业即俗称的打短工，或者作为一种熟悉业务流程、积累司法经验的“跳板”职业，对书记员职业的忠诚度和归属感较低，一旦有机会另谋高就，就会毫不犹豫地选择辞职。这使得司法实务中书记员一职成为法院内部流动性最大的岗位，而人员流动过于频繁，大量使用业务新手，反过来又导致书记员岗位的专业性程度受损，难以为法官提供专业化、高质量的辅助性服务。 第三，职权行使的合法性问题。书记员是诉讼法明文规定的法律职务之一，其职责主要是从事审判记录以及送达文书等审判辅助性事务。很多人误以为，所谓庭审记录无非是抄抄写写，所谓其他审判辅助性事务，不过是跑跑腿、动动嘴，都属于法院内部的事务性工作，一般人皆可胜任。这其实是一种错误认识，因为，庭审记录本身系法院的一种公文书，审判笔录更是证明庭审合法性的重要证据，为确保审判笔录作为公文书和证据的合法性、真实性，唯有经过法律特别授权之人方有权制作。正因为如此，从事审判记录工作的书记员必须具有公务员身份且经合法程序任命方可履职行权。然而，我国司法实务中作为书记员队伍主力军的公益性岗位人员和临时聘用人员并不具有公务员身份，根本不具有履行书记员职责权限的资格。严格地讲，上述人员制作的审判笔录的合法性都是值得质疑的。 二、理论反思和实践对策 反思我国司法实务中书记员角色的困境，首先应澄清书记员角色和职务的法律属性，回归书记员角色的法律定位。 第一，书记员是国家公务员。书记员的主要职责是负责审判记录以及其他事务性工作。如前所述，审判记录本身是法院的一种公文书，审判笔录更是证明庭审合法性的重要证据，为确保审判笔录作为公文书和证据的合法性、真实性，唯有经法律特别授权之人方有权制作，该经法律特别授权之人即为书记员，因此，书记员是履行公权力的职务人员，必须具有公务员身份且享有保障。域外法治国家如德、日等，之所以称其为书记官，将其与检察官、法官并列，归属公务人员序列，其原因就在于此。在这一点上，书记员不同于速录员，速录员的记录并非法定之公文书，更不具有证据效力，因而，速录员可以不具有公务员身份。 第二，书记员是法院必备的办案单元。2015年最高人民法院在《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中提出，基层、中级人民法院可以组建由一名法官与法官助理、书记员以及其他必要的辅助人员组成的审判团队。在目前各地试行的司改方案中，法院审判团队的构建比较强调作为司法辅助人员的法官助理的地位和作用，也花费了很大的精力和财力为法官配备充足的法官助理，然而对于同为司法辅助人员的书记员队伍的建设则比较忽略。实际上，从诉讼法理上讲，真正作为法官办案团队必不可少的角色并非法官助理而是书记员，因为，书记员在诉讼中是法官职务（办案）行为的记录者同时也是法官职务行为的见证者和监督者。无论是法官的审判行为，还是其执行行为，为确保其职务行为的合法性，都需要书记员在场记录并见证、监督。对此，不管是域外法治国家的诉讼法，还是我国三大诉讼法，都有明确规定。其实不仅法院如是，同为司法官的检察官办案亦需要书记员在场记录、见证和监督。因此，对于法官而言，没有法官助理，他仍然可以办案，不外乎凡事亲力亲为而已，但缺少了书记员，法官则根本无法办案，其职务行为将不具有合法性。在这个意义上，书记员才是法官办案必不可少的办案单元，是法官职务上的搭档。亦因此，即使庭审实行全程录音录像并引入智能语音识别系统记录庭审过程，但书记员的角色仍然是不可替代的，毕竟，物的监督是不能等同并取代人的监督的。 第三，书记员是专业人员。审判记录并非简单的抄抄写写，而是一项具有专业性的工作，需要受过专业培训之人方可胜任。因为，首先，法庭审理本身是一项专业性活动，法庭审理过程中诉讼各方都会使用大量法言法语，未经专业训练，很难准确理解并记录各方观点和意见。其次，审判记录并非对庭审过程的“一对一”复制，否则就是速录了。现代司法背景下的审判记录，是概括式记录，需要记录人在准确理解对方表达的前提之下，概括、提炼其核心意思，做到言简而意赅，故此，该项工作未经专业学习和职业培训，万难胜任。 第四，书记员有单独的管理序列。书记员虽然与法官一样都属于公务人员范畴，且都在法院工作，但在管理上两者并不交叉，因为书记员作为司法辅助人员有自己的单独管理序列。所谓单独管理序列，首先意味着书记员队伍有自己的职务阶层，有自己的职务晋升通道，其升职加薪并不仰赖向法官转岗。在域外法治国家，书记官队伍往往实行分级管理，做到位阶较高的书记官长，其职务待遇并不比法官低多少。之所以对书记员实行单独序列管理，主要目的还是为了确保书记员队伍的稳定性和专业性。 厘清了书记员角色的法律属性和法律定位，我国书记员制度改革的走向也就呼之欲出、不言自明了：长远来看，应当回归2003年《人民法院书记员管理办法（试行）》中关于书记员队伍建设和管理的三项基本要求：择优聘任、保障公务员身份、实行单独序列管理。近期而言，一方面，应当在实行法官员额制和构建审判团队的同时，高度注重书记员队伍的建设问题，逐渐补足、留足书记员编制，并逐步裁撤聘用制书记员。另一方面，针对当前书记员队伍身份不一的现状，对其实行“二次分类管理”，即：对于具有公务员身份的书记员，授予其从事审判记录以及送达等涉及公权力运用的审判辅助性事务的职责权限；而对于不具有公务员身份的书记员，则不授予其上述权限，而只能从事其他审判辅助性事务，如整理、装订、归档案卷材料等。
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