该如何解决“大盖帽下开小差”
来源：袁志律师的博客 作者：袁志律师的博客 发布时间：2017-07-22
摘要：所谓大盖帽下开小差，是指在具体适用法律过程中，不是按照法律本意去解释和适用，而是从方便或有利于自己的角度去解释和适用法律，从而导致法律在具体适用过程中，出现走样、变异甚至是完全背离立法的目的。这种现象在司法实践中很普遍，尤其在刑事诉讼中。
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所谓大盖帽下开小差，是指在具体适用法律过程中，不是按照法律本意去解释和适用，而是从方便或有利于自己的角度去解释和适用法律，从而导致法律在具体适用过程中，出现走样、变异甚至是完全背离立法的目的。这种现象在司法实践中很普遍，尤其在刑事诉讼中。普遍意义上，只有刑事诉讼法或相关司法解释赋予办案部门、办案人员根据案件具体情况有一定自由裁量权的情况下，具体办案部门以及办案人员往往不是依据立法目的和本着公平、合理的原则进行行为方式的选择，而是根据自身利益需求进行选择，甚至是以个人喜好来办案，直接导致刑事诉讼法很多规定形同虚设。如：符合法定条件下证人可以不出庭作证变为证人基本不出庭作证；特殊情况下的最长办案羁押期限实际成为很多案件的办案期限；在一定条件下对当事人及律师权利进行的限制直接导致权利被彻底剥夺；非法证据排除规则上进行的妥协和让步导致无非可排、无非能排等等。出现这种现象的原因有二：一是法律规范不明确、不清晰或者缺乏有效制约监督机制，导致有任意解释、任意操作的空间和余地；二是执法者不是本着法律本意去解释和适用法律，偏向性甚至是恶意对法律进行解释和适用。二个原因之间互相叠加、互相促进，形成恶性循环，最终导致显规则失灵、潜规则盛行，大盖帽下开小差。对于这种现象，一是制定法律时，法律规定尽可能具体明确，并具有可操作性，以此压缩和限制具体办案人员的自由裁量空间；二是提高具体办案人员的法律素养以及道德水平，能够在法律具体适用过程中摒弃部门利益、个人利益，善意对法律进行解释和适用。虽然二者之间有必要和充分条件之分，那就是有良法不一定善治，但没有良法一定不会有善治。也即一个好的制度可以让好人更好的做好事，坏人不能做坏事，一个不好的制度不仅坏人当道，好人也做不了好事。但问题是不论立法者如何聪慧、立法技术如何高明，法律规定都不可能穷尽一切，而且为适应具体案件的纷繁复杂性，也不可能不做一些原则性规定，不给予具体的办案部门以及办案人员一定的自由裁量空间，总是会留一定的空间和余地交由办案机关及其办案人员根据案件的具体情况，依据立法目的和本着公正、合理的原则进行斟酌处置。因此，设置合理的机制对具体办案部门以及办案人员具体行使自由裁量权进行监督和制约就很必要。目前的常规做法是：一方面通过思想和道德教育，着力提高办案人员的道德境界，甚至提出一些并不切合实际的要求和只具有宣誓意义的口号；另一方面，不断加强内部的监督和制约，各种措施、规定叠床架屋，涉及到办案过程的方方面面，严防死守。但两种做法的实际效果并不好。原因一是没有充分认识到趋利避害是人的本能，如果制度本身存在问题，仅仅寄希望人性善是解决不了问题的，具体办案人员是人不是神，靠思想教育和道德约束是靠不住的；二是内部的监督和制约往往乏善可陈，随便如何制定，但最终落脚点还是人，是靠体系内部的自我约束，是否发挥作用依靠明君善主。现实生活中，虽然都同时执行同一部法律，但不同部门、不同地区的法治环境存在很大的差异，问题的根结就是人不同，而不是制度和规定不同。解决问题的思路其实并不太复杂，那就是让办案部门以及办案人员自由裁量权的行使阳光化，透明化，接受社会公众的监督，同时利害关系人还有权诉诸中立的第三方进行评判和裁决。现实司法实践中出现的很多问题就是因为不公开、不透明，从而给予了办案部门以及办案人员擅权的机会。只要社会公众能够近距离观察、接触和评价司法运作的过程和结果，让司法权的运行暴露在阳光之下，在很大程度上可以减少具体办案部门、办案人员不严格遵守法律的情况。另一方面，对办案部门、办案人员所做出的重要程序性决定，利害关系人可以通过诉讼的方式来维护权力，以诉讼法方式交由中立的第三方进行评判和裁决。而不只有控告和申诉，希望同一体系内互相之间的监督和制约。同一体系上下、左右之间虽然在具体利益需求上不同，但整体利益是一致的，这种方法对个别性问题有作用，但对于普遍性存在的问题，大家都利益牵涉，甚至一致，根本无法解决。现在刑事诉讼中存在的很多问题的根本原因就是缺乏权威中立的第三方，面对办案部门、办案人员各种各样“大盖帽下开小差”的行为，投诉无门，也就在实践中演变为借助非法律途径进行死磕，以非理性方法对待非理性做法，你方唱罢我等场，不能在根本上解决问题。对于大盖帽下开小差的问题，我们只要能够把大盖帽掀开，大盖帽无法庇护，把所有的小差问题暴露在阳光之下，是能够解决的。
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