心学法学---良知正义观的理论构建(八）
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-07-22
摘要：【朱祖飞按：本文删节稿刊于《厦门大学法律评论》第29辑，收入DOI系统，也一度成为“月旦知识库”的热门文献。6月7日起在法律博客上陆续公开完整稿，也因此作了修改和补充。“（八）文”承接“（七)文”，全文终。】心学法学---良知正义观的理论构建(八）朱祖
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【朱祖飞按：本文删节稿刊于《厦门大学法律评论》第29辑，收入DOI系统，也一度成为“月旦知识库”的热门文献。6月7日起在法律博客上陆续公开完整稿，也因此作了修改和补充。“（八）文”承接“（七)文”，全文终。】心学法学---良知正义观的理论构建(八）朱祖飞* 七、 “说理”是通往俗世良知共识即多数决正义的路径 （一）尽理尊心，“理学尽头是心学”由于法律正义不可认识，中国传统的“情本论”就可以在一定程度上揭示法律正义的自由判断动因，正如钱穆先生所言：“人文社会之一切理，其本皆在情”；[1]“应由情感来领导理智，由理智来辅成情感”；[2]“使人类仅赖理智，将使人生永远走上一条曲折的路，而不得一止境，不获一满足。理智人生，终会是隔膜的，搔不到人生真痛痒。中国人有理智，其最大功用，在其能认识到情感在人生方面之真意义与真价值。”[3]当然，这种“情”，不是指欲望的感性层面，而是综合的，是感性、信仰、理性等综合所形成的对是非、善恶的情感判断，也就是“良知”另一种表达。“人文社会之一切理，其本皆在情”。就此，笔者赞同牟宗三先生将心学判定为儒学的正宗，将理学判为“别子为宗”。杨泽波先生反对将理学判为“别子为宗”，认为：“牟宗三这一研究的显著特点是高扬陆王，贬抑程朱，理由是陆王直接源于孟子，主张道德自律，所以为正宗，而朱熹与孟子不完全吻合，沦为道德他律，所以为旁出。但牟宗三并不明白孔孟事实上存在着分歧，孟子心性之学并不全面，他以孟子为依据，判定学派高下，当然就难免失误”；[4]“我们可以用孔子心性之学的仁性涵盖孟子一系的心学，用孔子心性之学的智性涵盖荀子一系的理学。这样心学与理学都包涵在孔子心性结构之中，相互补充，相互配合，再不为孰是孰非而纠缠，再不为孰高孰低而争论不休了”。[5]心学和理学在对待“理”的根源这一核心问题之上，是相互冲突的。心学主张“心外无理”，理学主张“理在心外”，理是客观的。从认识论的角度而言，必须二选一，不能和稀泥。从“我不得不扬弃知识，以便为信念腾出地盘”（邓晓芒翻译为：“我不得不悬置知识，以便给信仰腾出位置”。笔者认为，二者译文可以相互补充，特别是“信念”与“信仰”的互补）[6]的康德的认识论来看，人文之理，来自信仰，来自四端之心。所以判定心学为儒学的正宗，符合人类的认识论。孟子曰：“故理义之悦我心，犹刍豢之悦我口[7]。”说明心学也是强调说理的，一旦形成价值前置的“致良知”方法，必须通过理论体系予以阐述前置价值的正当性，从而说服别人。也正是王阳明的良知价值前置，所以在具体礼制问题上，王阳明与朱熹的主张如出一辙。在实际生活实践之中，王阳明也是没有排斥智的一面，所以才能建功立业。只有将心学判为儒学的正宗，再加入理性局限性，我们才能在坚持自己的意见同时，尊重他者的意见，人类才能宽容，才能和谐。“人是理性的动物”，亚里士多德这句话也说明了“说理”是人类的先天形式。要达至多数人共识，应当充分利用“说理”的这一工具。我国传统儒家的理学与心学，就是一种说理与良知的关系。笔者认为，“心外无理”，理乃心造，那么理学的论说，都是“心即理”的体现，故“理学尽头是心学”；只有坚持“理学尽头是心学”，才能推进学术的繁荣；否则，心学容易误入歧途，走向“高谈性命，直入禅障，束书不观”的幻相境地。心学正道是在博览群书之后的良知选择，故岭南心学陈白沙才要求儿子认真读书，而不是“束书不观”，体悟心体，跟着感觉走，走向反智之路。“理学尽头是心学”，是从方法论角度而言。尽理尊心，是指穷尽说理，听不听还得尊重别人的心中意见,这也是人的主体性地位的当然自主之义。当然，理穷尽，是相对于特定时空之下而言。实际是否穷尽，还是值得怀疑，因为，理论包括法学理论还是不断创新与重构的。人类思想史上，名家辈出，就是在于重构理论体系，试图说服别人，让他者接受自己的观点。另外，生活中还有不可言说之理，知道，但是说不出来。而这种不可言语之理，往往具有一定杀伤力。尽理尊心，我们才能在坚持自己意见的时候，尊重别人的选择。我们才会深刻体会到部门法的不足之处，才能真正认识到审判独立的价值。制定法只是说服他人的法律工具，一旦多数人无法容忍，接受不了，那么制定法某个条文的说理对于特定案件就是无效的。理性够不着的地方，只能让步于超理性（非理性），让步于直观判断。总之，法治事业不仅仅是规则的事业，更主要是人心的事业，任何规则必须适应多数人的人心；否则，欲速则不达，好心干坏事。（二）说理与（良知）直观说理的目的在于得到他人的接受，如果他人无法接受，也就说明这一说理对于无法接受的这一特定个人是无效的。所以说理需要可接受的评价系统，说理是否有效需要接受良知最终的评价。这也是法律正义共通感的必然要求。对于一个个案来说，说理需要接受良知的审查。比如1735年的英总督诉约翰·彼特·贞格案。媒体人约翰·彼特·贞格因在《纽约周刊》发文批判时任纽约州长而受到煽动诽谤罪的指控。依当时的北美殖民地法律，出版任何批判公务员、法律或政府并试图损毁其名誉的文章均属犯罪行为。故在此一刑事案件中，陪审团只需审查被告是否出版相关文章即可，而法官则负责适用法律。贞格的辩护律师亦是著名的政治家汉密尔顿在承认被告发表了此一文章的同时，以辩护词道出了陪审制的精神所在，“我认为不言而喻的是，陪审员应用自己的眼睛观察，用自己的耳朵听辨，并用自己的良知作出裁决”。最终，尽管法官认为此一案件的事实无可争辩，但陪审员却用“公民的良知”坚决地作出了无罪判决，最终推动了美国出版自由的确立。[8]这一案件，事实清楚，证据确凿充分，如果依照条文主义立场，严格依照三段论判案，约翰·彼特·贞格构成犯罪。但是，陪审团依照良知，对控方指控及法官指示的法条进行直观判断，法官指示的法律没有道理，无法接受，于是陪审团最终作出废法的裁定。又如著名的“许霆案”，该案案情大体是：2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账面余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆账户交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人网上追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆未退还赃款。广东省广州市人民检察院于2007年10月15日以许霆犯盗窃罪提起公诉。11月20日，广东省广州市中级人民法院判处许霆无期徒刑。一审判决之后，舆论哗然，网民及媒体纷纷指责一审判决有误。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出二审刑事裁定，撤销原判，发回重审。3月31日，广东省广州市中级人民法院作出重审判决，被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。该判决依法报请最高人民法院核准之后生效。[9]当时《刑法》第264条规定盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。何谓盗窃金融机构？何谓数额特别巨大？依照当时生效的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已经规定得十分清楚。该解释第八条针对何谓“盗窃金融机构”作出详细的解释，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。该解释第三条第三项也对何谓数额特别巨大作出规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的。依照条文主义，广东省广州市中级人民法院原一审判处许霆无期徒刑事实清楚，适用具体条文正确。但是，原一审判决为何招致全国媒体及公众的强烈非议呢？关键在于法律判决的“说理”无法让民众的接受。民众依照良知，对于法院的判决作出直观判断，许霆的行为危害程度不大，人也不坏，判处无期徒刑有问题。于是，二审法院面对汹涌的民意，重新审视和选择《刑法》总则的条文，重审作出让大家可接受的判决。我们必须要追问的是，民众凭什么得出许霆的行为危害程度不大呢？无非就是来自良知的判断。良知的判断并非仅仅来自传统的心学不可知的所谓的“心之体隐然呈露”即善良意志，还有来自社会自由讨论所形成的观念和前意识。（三）其他1、部门法与说理法律生命在于说理，那么部门法的意义何在呢？笔者认为，部门法就是说理的工具和手段。为了更好适用法律，有利于说服他人，法律人都应当熟悉自己领域相应部门法教义学的内容体系。部门法如民法往往是数千年司法实践的总结，已经为广大民众所接受，符合民众的良知共识，法院判决采用民法典相关规定进行说理，容易为民众所接受，有利于提高判决的尊严和威信。在民法的立法过程中，不能一味地追求国际潮流，脱离自己国家民众的生活实际情形，否则就是出现法律被搁置的窘境，朝令夕改。对此，苏力的以下观点值得肯定，他说，“一个只靠国家强制力才能贯彻下来的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败”；[10]“秋菊的困惑从另一个角度来说明了制度供给的问题：制度供给的不适用，‘产品’的不对路。”[11]部门法如民法立法时候，应当考虑民众的意见，需要作民间习惯的调查及研究。比如，清末民初时期为了制定民事法律，曾经两次进行全国性民事调查活动。目的就在于法律的可执行性，提高民众对裁判的可接受性。法国民法典之所以优秀，起草人之一波塔利斯解释道：“如果说允许这样表达的话，那么就是说，我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神”[12]。在德国，正是由于萨维尼的大反击，世界上才少了一部《法国民法典》的翻版，习惯加上严谨的逻辑分析，造就惊世的《德国民法典》。在日本，由于穗积陈重领衔的历史法学派坚决的抵抗，本土化的《日本民法典》才得以横空出世。由于法律在流变，一旦民众普遍意识发生改变，一些习惯如果已经无法适应社会的意识改变，被新的习惯所替代，也应当自然淘汰。2.陪审团与说理 在司法审判的过程中，法官判决需要充分说理，但陪审团裁决却无须说理，二者是否矛盾呢？笔者认为，二者不但没有矛盾，而且是相辅相成的。 首先，法官通过说理，表明自己不是随意下判断的，容易让受众接受其作出判断。其次，法官走向专业化之后，往往代表少数人的意见，少数人试图让多数人接受其判断，必须通过说理来说服多数人接受他们的意见。何况，即使是少数群体的法官，他们之间包括合议庭的法官对个案也有不同甚至针锋相对的意见，如果不通过说理，与少数人专制就没有什么区别了。再次，法官说理作出判决，也体现了法律专业化的价值。最后，法官说理作出判决，也与人类具有“说理”这一先天形式相契合，具有天然的道德感。陪审团是对法律指示是否可以适用于个案而依照良知作出综合的直觉判断。这就是法官的法律指示直接面临民众是否接受的检验，避免法律判断脱离实际。陪审团在不特定的群体中通过抽签方式随机选取，具有多数人的代表性。而且采用陪审员组成人员高度一致的多数决，最大限度地避免个人恣意妄为。一般而言，陪审团作出裁定，具有代表广大民众的良知共识，符合俗世正义的要求。当然陪审团裁决也不是绝对代表真理，如果法官指示法律不够准确，或者在事实清楚的情况下，上诉审法官有理由相信民众会接受不同的裁决，也可以作出说理充分的推翻陪审团的裁决，如帕斯格拉芙太太诉纽约长岛铁路公司（Palsgraf v. Long Island R. Co.）案。此案发生在1924年夏天某个周日的早上，纽约长岛铁路公司位于东纽约的车站，挤满了乘客，准备乘车到长岛海滩游玩。海伦·帕斯格拉芙太太（Mrs. Helen Palsgraf），是一位离异的职业妇女，她和两位女儿，也在月台上候车。不久，当一辆火车正慢慢地驶离月台时，突然有两三个人，抱着包裹，冲过月台，跳上火车。其中之一腋下的包裹，大概有三十多公分长、几公分宽。他跳上火车的踏板，但是步履不稳。火车上的站务人员，伸手把他向车里拉；月台上的巡守人员，从背后把他向车里推。推拉之间，他手里的包裹松开，掉落在铁轨上——那是一大束爆竹。最后一节火车的车轮压过爆竹，引发爆炸。一声巨响过后，月台上浓烟弥漫；烟雾散去后大家发现，木制的月台被炸坏一大块。月台上的一个体重计被震倒，压伤了帕斯格拉芙太太。当时，总共有十余人受伤送医，帕斯格拉芙太太不包括在内；可是，几天之后，她出现口吃的症状。医生认为，她的症状，是因为受到巨响，以及体重计撞击的惊吓。帕斯格拉芙太太提出告诉，控告铁路公司；因为站务人员的疏忽，造成她的伤害。她求偿6000美元，相当于2003年的5万-6万美元。初审时，陪审团判定帕斯格拉芙太太胜诉，上诉法院维持原判；但是，纽约巡回法庭以四比三的票数，推翻原判决，裁定原告败诉，并且要承担诉讼费用。判决书的执笔人，是当时纽约巡回法院的首席法官卡多佐。卡多佐法官提出“可预见性”（foreseeability）的观点，来评估铁路公司的责任。他认为，当事人的疏忽和过失，是相对于他的责任（duty of care）；而责任，是指“可以预见的责任”（duty offoresight）。对于不可预见情事，并无所谓的责任可言；没有责任，当然就没有所谓的疏忽或过失。对于纽约长岛铁路公司（的站务人员）而言，很难预料他们对旅客的协助，会使一包爆竹落地爆炸，再伤及在月台上的乘客，再引发乘客的口吃和失声。因此，即使在“事实上”，帕斯格拉芙太太的伤害，和铁路公司人员的行为有关；但是，卡多佐法官却以“可预见性”，作为检验因果关系是否在“法律上”成立的准则。[13]推翻陪审团裁决，必须慎之又慎，因为陪审团毕竟代表了当时民众的多数意见，除非法官有足够信心相信自己判决的理由，会改变民众观点，接受他的新意见；否则，就应当予以维持。陪审团的直觉与法官说理之间，正如钱穆所言：“应由情感来领导理智，由理智来辅成情感”。[14]也就是法官以新发现的理由以丰富民众的情感即良知。所以，法律之本在“情”，并不是一成不变的之情，而是以理促情，以促进社会的文明。3．法学流派与说理随着社会的发展，人类思想的逐渐丰富，在法学领域，各大法学流派竞相涌现，如自然法学、历史法学、现实主义法学、功利主义法学、社会学法学、批判法学、神学主义法学、后现代法学、分析法学、心理学法学等，推进了法学理论的繁荣。这些法学流派往往以进攻的姿态，对法院判决作出新的解释，如出现于20世纪的法经济学，借用经济学对人的“理性”和“自利”两个特质的归纳，以“成本效益分析”方法，来推行经济学的正义观。如“如果一家炸鱼薯条店搬到隔壁，香味四溢；但是，邻居告到官府，认为香味扰人，而且降低房地产价值。面对这种官司，法官如何处置？科斯的解答直截了当：看哪一种方式使社会产值较大，就选择哪种方式”。[15]法经济学与任何法学流派一样，都具有局限性，正如科斯在1991年获得诺贝尔奖的致辞里一再强调，经济活动是某种制度环境里进行；因此，经济活动所呈现的规律性，就是在特定前提成立的条件下，才成立的。[16]各种法学流派的局限性，根本原因在于正义的不可认识；否则，法学就成为自然科学。各种法学流派所主张的分析方法，无非就是法官说理的储备工具，在遇到不同案件时，便于法官斟酌采用，使其作出的判决为民众所接受。法律是超科学的，具有超越性。由于法学是超越科学的，所以他会选择使用科学作为工具使用，如心理学法学。但我们不能以此认为法律是科学。如果法律是科学，法律就是人的工具，就无法成为信仰对象。由于法律是超科学的，直通本体（良知），可以成为信仰对象。4、共通感与法律的流变法律规则没有永恒不变，法律如同流水一样永远都在流变之中。短短几十年的中国大陆，法律规定经常变化，有的甚至朝令夕改，1982年宪法也经历了1988年、1993年、1999年、2004年等四次的宪法修正案。在宪政成熟的美国，自1789年开始至今，宪法也先后通过了27次修正案。其中1919年生效的制定禁酒令的第十八宪法修正案，经过短短14年之后的1933年被第二十一修正案废除。许多法律学者都在追求确定不变的规则，但没有人能成功。尤里乌斯·V·基希曼曾犀利地批评科学法学理论道：“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸园那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”[17]在不同的国家里，同样的事情却有着不同的法律评价，如当今德国废除死刑，而日本仍然保留死刑；美国不同的州对于死刑的态度也不一致，有些州如新墨西哥州废除死刑，而大部分州保留死刑。不同的国家对卖淫的态度也各不相同，荷兰卖淫合法化，而美国大部分州的卖淫嫖娼都是非法的，如此不胜枚举。对于法律不具有客观必然性，充满了变数，帕斯卡尔也以经典的方式，用那句经常被引征的话表达了这种失望：“……人们（看到）……没有公正和不公不随着气候而改变其本质。接近极点三纬度就把整个法学弄得乱七八糟，一条子午线就决定了真理；几年以后基本的法律就改变其有效性；公正有自己的时代……以河为界滑稽的正义！比利牛斯山这边是真理，而那边是谬误。”[18]信仰领域如康德的纯粹实践理性，虽然十分丰满，但都在现实中无法推行。纯粹实践理性是一种信仰的存在，但是人类作为有限的理性存在者，都会陷入人类特有的那些困境，不是纯粹的精神存在。所以在法律领域，信仰决定法律观念的走向，而信仰的具体对象往往是远在超验领域的看不见摸不着的物自体，所以无法提炼出普遍必然性的客观规律。正是由于法律系自由良知的主观表达，随着人们观念的转变而转变，具有流动性，所以我们完全可以理解帕斯卡尔所谓的“公正有自己的时代……以河为界滑稽的正义！比利牛斯山这边是真理，而那边是谬误。”正是由于法律的变动，一些案件，从一审到终审，往往经过很长时间，一旦民众观点改变，也可以引起终审判决的改变。法律虽然在流变，但是总体而言，法律越来越文明，越来越人性化，如身份株连和肉刑的废除，就是明显的例子。表面上看，这是人文知识的教育提升的结果，实际上就是社会充分自由说理所导致的观念转变。这就是文章前述共通感所导致的法律流变，因为人类是在生活世界中存在，不是在抽象世界中存活，不同时代有不同时代的共鸣。代结语：良知多数决的意义和前景如前所述，法律统一性的基础在于心灵正义的共通感，法律统一性的本身在于社会共识。当然，这种共识具有一定的时间属性，属于多数人的正义。这种多数人的正义，并非静止不动的，随着走在时代前沿的少数启蒙者的启发，新统一性又逐渐取代老的统一性。法律永远是“静与动”的矛盾统一体。传统心学笃信“良知是真实，是呈现”的，是从静的一面来思考正义，但忽视了正义的动的一面。当然，传统心学即使在静的一面思考正义，也由于忽略了正义的共识性，难免出现意见代表真理。良知最靠近正义，但不等同于正义本身，我们永远要对正义保留敬畏之心。以“说理”作为良知共识的方法，这是民众胸怀博大的体现，不会作茧自缚，发展空间广阔，将会推动国家和社会发展的无限可能性，意义深远。（全文终）* 朱祖飞，男，1969年生，浙江苍南人，律师、北京德恒（温州）律师事务所合伙人，邮箱：[email protected][1] 钱穆：《双溪独浯》，九州出版社2012年版，第284页。[2] 钱穆：《双溪独浯》，九州出版社2012年，第242页。[3] 钱穆：《双溪独浯》，九州出版社2012年，第242页。[4] 杨泽波：《孟子性善论研究》（修订版），中国人民大学出版社2010年版，第3页。[5] 杨泽波：《孟子性善论研究》（修订版），中国人民大学出版社2010年版，第21页。[6] 李秋零主编：《康德著作全集（第3卷）》，李秋零主编，中国人民大学出版社2004年版，第18页。[7] 《孟子》，万丽华、蓝旭译注，中华书局出版社2006年版，第248页。[8] 施鹏鹏：《陪审团审判中的自然正义》，载《检察日报》2012年1月19日。[9] 参见《广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书》。[10] 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第10页。[11] 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第33页。[12] 【德】：茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第135页。[13] 熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第221~223页。 [14] 钱穆：《双溪独浯》，九州出版社2012年，第242页。[15] 熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第204页。[16] 熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社2014年版，第145页。[17] 【德】卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第5~6页。[18] 【德】卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第5页。
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