心学法学---良知正义观的理论构建(七）
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-07-22
摘要：【朱祖飞按：本文删节稿刊登于《厦门大学法律评论》第29辑，收入DOI系统，也一度成为“月旦知识库”的热门文献。6月7日起在法律博客上陆续公开完整稿，也因此作了修改和补充。“（七）文”承接“（六)文”】心学法学---良知正义观的理论构建(七）朱祖飞* 六、
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【朱祖飞按：本文删节稿刊登于《厦门大学法律评论》第29辑，收入DOI系统，也一度成为“月旦知识库”的热门文献。6月7日起在法律博客上陆续公开完整稿，也因此作了修改和补充。“（七）文”承接“（六)文”】心学法学---良知正义观的理论构建(七）朱祖飞* 六、立法及司法是良知正义的一门艺术（一）法典局限性剖析依照法典的体系，法律应当得出一个唯一的结论。法官就像机器人，输入事实，输入法条，就能得出一个唯一正确的判决。为什么概念法学会失败呢？《德国民法典》颁布以后，概念法学就实实在在的挫败了。一般理论认为法律具有滞后性，而生活是生动的。这样解释概念法学的失败，笔者认为是不透彻的。人们从概念法学本身的不足就完全可以得出这个结论。关于这一问题，这从前文关于康德哲学的本体正义不可认识的论述已经予以充分的阐述。由于正义的价值不是来自经验，所以法律无法像自然科学那样，寻找出客观的规律，依照概念推理得出唯一正确的答案。但是一些学者不甘心法典的局限性，他们试图解决具体规则的局限性，寻找法律裁判中唯一正确的答案。例如，徐国栋先生在《民法基本原则解释》一书中大谈民法基本原则的价值，他提道：“与其他法律的结构成分只负载法律的一两项价值不同，基本原则差不多是法律的所有价值的负载者”；[1]“法条必须按基本原则的价值要求加以组合，以保证法条合体系的适用；对不确定法律规范的确定化，必须根据基本原则的要求进行。基本原则对全部规范、法律概念、法条的运行所起的上述整合作用，将使由这些结构成分组成的法典成为一有机的系统而具有整体性”。[2]德沃金也持这种观点，法官在解释“难案”时须首先考虑“一般原则”。他相信，一个案件只能有一个正确的答案。[3]笔者认为，这种观点同样难以成立。基本原则不是万金油，基本原则也有够不着之处。民法基本原则是什么？当然是私法自由原则。由于私法自由的滥用，于是出现诚实信用原则对私法自由的限制。但如何协调私法自由原则和诚实信用原则呢？难以有更高的原则予以明确界定，成为难解之题。法律原则往往都会成双成对地出现，而且还相互遏制，使双方达到一定程度的平衡。以法律原则来解释一切问题，但由于基本原则之间的冲突也导致裁判解释无法得出唯一结论。正如恩吉施所强调那样：在法律秩序中，处处可见每一法律的几个最高原则，即正义原则，合目的性原则和法的确定性原则之间的摩擦。[4]没有一个原则能纯粹地被贯彻下去，其中一个必须要为另一个作出整体的或部分的牺牲。因此，如正义要求尽可能地“具体化”，即考虑到人和情势的个别状态；相反，法的确定性要求尽可能的抽象化，尤其是在确切的年龄界限、具体的日期和级别中。一个与早熟的十三岁女性发生性行为的男人被施以重刑，而那个与尚未发育完全的十四岁女性有同样关系的男人却不受刑罚（刑法典第176条），可能显得“不公正”。但法的确定性使立法者在此划出一个确切的年龄界限。“谁……播下规范，谁就不能收获正义”。[5]法律基本原则为何出现难以全面解决法律争议问题呢？笔者以为，康德已经在二律背反的论证中作出明确的答案。人的认识能力是有限度的，法律基本原则就是理性超越经验的界限出现的试图整体把握的幻觉。康德说：“当我们不是纯然为了知性原理的应用而把自己的理性运用于经验的对象，而是冒险地将这些原理扩展到经验的界限之外时，就产生出玄想的定理，这些定理在经验中既不能指望得到证实，也不必担心受到反驳，它们的每一个都不仅就自身而言没有矛盾，而且甚至在理性的本性中也可以找到其必然性的条件，只不过不幸的是，对立的定理在自己那方面也有作出断言的同样有效和必然的根据”。[6]考夫曼总结道：“他（指康德，笔者注）业已证明，抛开经验，仅单从形式的先天原理中，不可能推导出形而上学——自然法的内容，因而，内容的形而上学从不可能是普适的和十分精确的。那种从‘自然’中可以构建一个适于所有人所有时代的、具有明确内容的自然法之主张，因此也被驳倒。以康德的这一见解来看，再无回头路可走”。[7]就是康德自己的哲学早已经把这个问题解决了，因为形而上学的信仰，无法通过像自然科学一样进行客观必然性的推演，法律原则同样不能幸免，法律原则也会相互冲突，二律背反。法律规范的局限性，在于法律本体的不可知，俗世的人们只能以通往本体的良知统帅法律的适用。孟子说：“先立乎其大者，则其小者不能夺也”。[8]只有“先立其大”，高举良心本心，才不能迷失方向。信仰（理念）指挥着我们如何做人，信仰（理念）高于自然科学等理论知识，也就是康德所谓的“实践理性高于理论理性”，即“道德高于理论”。[9]牟宗三先生用中国文化语言归纳为“摄智归仁”，仁就是良知道德，统帅一切智力行为，包括立法及司法；否则，一旦丢失良知（道德），法条必然蜕变成为势力或利益的工具。（二）当代法律本体来自“超验信仰”当代法治意义的法律本体何在？我们不管从法律规则抑或原则中都是无法找到答案。泰勒斯提出世界是水组成的，他把水作为世界的本源，那么水一定意义上就是世界的本体。康德的本体追问进入不可知论，就是说物自体不可认识，但康德本体和物自体还是有细微的差别。康德说物自体不可认识，不可言说。但是，人们还是会悬设上帝、灵魂、自由，成为世界的本体。本体在思想中，虽然人们看不到、摸不着，但可以想象。那么法律的本体何在？康德提出，人是目的而不仅仅是工具。这就是当代法学在宗教信仰中找到了人权的神圣性。纯粹的信仰把人作为目的，就是因为人是上帝制造的，人们对上帝的信仰，爱屋及乌，赋予人权的神圣性。由于人权的神圣性，构筑起当代法治的基石。当下我国的法学教育由于坚持无神论，有人从平等中推导出人权。笔者认为这种理论推理，会出现很大的问题。动物和动物之间从自然的角度而言都是平等的，可是动物之间不会相互尊重，弱肉强食就是自然法则。所以平等无法推理出对他人的敬畏。在我国，即使大家都是平等的，却往往一开口就骂人，一争论就打人，就是因为形成不了对人权的敬畏。康德的“自由理论”分别开出内在自由与外在自由之路，内在自由走向“为义务而义务”的德性论之路，外在自由走向自然法即理性法之路。论证德性和自然法，康德都不是从经验出发，而只是从纯粹理性出发，二者都属于纯粹实践理性。所以康德将其的《法权论的形而上学初始根据》与《德性论的形而上学初始根据》，合并在《道德形而上学》一书中。正如康德所言：“就连一般道德论的总划分所依据的这种分离也是基于：为德性论和法权论所共有的自由概念使得划分为外在自由的义务和内在自由的义务成为必然的；其中只有后一种义务才是伦理的。”[10]笔者认为，康德的内在自由与外在自由虽然作出纯粹实践的理想主张，但是，从世俗层面而言，内在自由与外在自由必然相互影响，不可能截然两分，达不到井水不犯河水的地步。“任何一个行动，如果它，或者按照其准则每一个人的任性的自由，都能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存，就是正当的。”[11]这就是康德的自然法理论的核心所在。康德以“自由人权”构筑而成的自然法，主张人权的神圣不可侵犯的理念。从逻辑而言，由于人权的神圣不可侵犯，“多数决”止步于“自由人权”。笔者认为，“自由人权”神圣性，仅是一种说理而已，如果一个国家没有多数人接受这种理论，这种理论对这个特定国家而言是没有效力的。对于接受这种主张的国家，虽然似乎“多数决”止步于“自由人权”，但实际上，由于是多数人认可了这种理论，同意“多数决”在“自由人权”面前止步。所以，实际上还是“多数决”在起作用。（三）从艺术看法律条文和说理的本质古罗马法学家杰尔苏名言：法乃善良与公正的艺术。法律关乎善良和公正，这很好理解，但是为什么法律还是一门艺术呢？确实，法律就是一门关于正义的艺术。艺术到底是什么？古希腊哲学家德谟克利特认为艺术的本质就是模仿大自然，人类是“从天鹅和黄莺等歌唱的鸟学会了唱歌”。[12]柏拉图和亚里士多德也认为艺术在于模仿，但是柏拉图贬低艺术，说艺术是“影子的影子”，和真实的事物（理念）隔了三层，[13]是对真实的不断退却。亚里士多德反对理念世界，他认为本质的东西是从事物中抽象出来的，而不是真的外面有一个理念世界，所以亚里士多德认为，艺术是抽象的，更真实。进入罗马时代之后，便有了艺术不仅仅是模仿的观念。有些人认为艺术是表现心灵之美，这就叫做表现论。普罗提诺认为：“想像比起模仿是一位更灵巧的艺术家”，因为“模仿只能造出来它已经见过的东西，想像却能造出他所没见过的东西。用现实作为标准来假设。模仿有惊慌失措的时候，想像却不会如此，它会泰然升到自己理想的高度”。[14]后世虽然对艺术理论有所发展，但大体还是徘徊在模仿论和表现论之间。笔者认为，法律条文的制定及其适用方法（法律方法）就是一门艺术。法律表达什么？模仿什么？艺术在创作过程中模仿了大自然，比如有人画了一只鸟，使大家看起来确实像鸟，这样才能引起他人的共鸣。艺术的模仿就是将被模仿对象表达出来，像被模仿的对象。法律本体不可认识，正义无法确定。法律必须实现正义，那么从根本上讲，法律就是一种心灵正义的表现和模仿，是一门正义的艺术。我们模仿了想像中的法律正义本体，表达了心中正义感。上帝造人，天赋人权，这就是一种艺术上的模仿感。正是因为艺术上的模仿感，没有客观必然性，就不是很清晰。每一个人心中都有自己想像中的正义，就会出现各不相同的正义观，这也是“洞穴奇案”之所以14个大法官得出14种不同判决的原因。同样的一块石头，像四川乐山大佛一样，在墙壁上凿出一个佛像出来，大家就会去膜拜。如果是一块光秃秃石头，谁会去参拜呢？同样道理，一根木头雕成佛像以后，通过开光仪式，大家就会烧香拜佛。若没人雕琢，有可能会被放在屁股底下当椅子来坐。法律也就是通过这样一个手段打扮正义，法官目光之所以在大前提与生活事实之间顾盼流连，就是在直观价值判断和规范选择中反复斟酌的。由于法律正义存在规范理性够不着的地方，直观判断往往起到价值引导和补充作用，这也是英美法系陪审团制度得以长期存在的一个根本原因。法条一般是良知共识的产物，法律规范的引用就起到对直观判断的说明，使直观判断具有正当性和合理性，令人信服；否则，纯粹的直观判断，就会给人以权力专横的感觉，也会给滥用权力大开方便之门。早在14世纪的意大利，著名法学家巴托鲁斯据说都是先作出决定，然后才让他的朋友底格里努斯为他的决定在《民法大全》中寻找根据。对这种找法过程起指引作用的并非恣意，而是寻找正义的努力。[15]先直观判断，后找法条依据。后来耶林的自由法运动，以及日本的利益衡量，到目前在国内有些法学学者也是这样主张，直觉判断很重要。先结果后找法条，法条找出来干嘛？在14世纪的时候，大家就意识到这一点，找出法条来论证判决的正当性，打扮判决，它就可以代表着正义。所以法律就是一门打扮的艺术，某种程度就是把这个判决打扮得漂漂亮亮，使人感觉就是这么回事。法律人就是做这项打扮、论证的工作。正是由于法律是一种艺术，不同法律体系如英美法系和大陆法系的法律都是不一样的，包括大陆法系内部如日本和德国的法律都不一样的，但案件处理的结果都差不多。如果法律是一门科学的话，全世界应该都是一样的，大陆法系跟英美法系的法律体系怎么能不一样呢？正是由于追求的结果一致，只不过打扮的方式不一致，所以才可以通过不同方式来进行打扮。艺术有两种美：一种是赏心悦目，另外一种是崇高感。有些画家画一些雄伟宏大的东西，往往使人心灵震撼。法律主要就是一种崇高美，让人肃然起敬，心服口服。由于法律具有艺术打扮性质，程序法上的一切，如立法辩论、审判礼仪，就会给人以崇高威严感，给人感觉判决就是正确的。所以说，法律无法像计算机一样任何操作手都能按照既定规范得出正确结论。法律的艺术性，它需要程序法、实体法，需要历尽生活洗练的正派法官主持审判和解释法律。这样，大家就会尊重法院的判决；否则，让一个不三不四喝酒打架的人审理，即使不偏不倚，人们也难以接受。法律的朦胧性，它需要有一定的框架和结构，使它表达出来，给人以正义的感觉。“洞穴奇案”中，不同流派的法官，多一个或者少一个，判决结果就会不一样。但是一旦说理的判决作出，判无罪也好，判有罪也罢，大家都会接受。所以，笔者认为，法律是一门艺术，它不是那么清晰的文义结合。说理，成为法律艺术的核心。康德说美作为道德的象征[16]，所以一个漏洞百出的判决书，是难以表现法律的正义性，必遭人唾弃。（四）法律艺术性的意义和价值法律条文及判决说理的艺术性，诠释了法律是正义的工具，是正义的塑造者。个案正义就成为法律的首要价值，恶法非法也就成为当然的答案，法律形式性就降为第二价值。由于否定法律公理体系的可能性和正确性，放弃了对法律严格性的形式化、公理化追求，也对过度逻辑化体系产生不信任。崇尚普通法的传统，类似案件类似处理，不同案件不同处理。由于法律的艺术性，必将强调判决的法律说理，强调法律止步于说理。值得注意的是，强调说理，更多的是强调说理的灵活性，但绝不能放弃对法律大前提的寻找和依赖，过于感性化；否则，必将走向法律艺术性的反面。裁判说理的核心还是在于寻找大前提，在于三段论。现在法院的许多判决书的说理，简直就是散讲论，有观点，有分析，就是没有法条依据即大前提依据。流浪猫案件终审判决书就是典型例子，[17]感觉二审法官适用《侵权责任法》第6条第1款的过错责任条款，但判决书竟然没有说明。导致法院说理不清，网络上议论纷纷；南京彭宇案件也存在同样问题，法院判决说理缺乏说服力，导致舆论反弹，给法院造成极为不利的影响。法律的艺术性，必然强调程序正义，法官应当给两造之间予以诉讼地位平等。目前我国刑事审判制度，控辩双方地位极不平等，恃强凌弱，损害了法律的公正性，应当予以纠正。法律艺术的崇高感，必须最终通过法官审理案件予以体现。所以，法官是法律艺术的集中展现，法官必须是最为优秀的法律人群体。当下，我国法官队伍良莠不齐，大量法律本科毕业生，一旦通过司法考试，往往就直接审理案件。年青法官的生活和法律实践经验严重不足，难以令人肃然起敬。法律的艺术性，也说明了法律本体的不可知，由于社会文化的不同，法律充满了历史性，这也是自由意志在社会发展中的体现。法律也需要采取多数普通人一致意见的办法，直观地把握价值判断。在庭审过程中，多数人意见一致，就能够起到尽量排除个别人的经验，排除杂质，接近普遍的意识结果，从而逼近良知共识。所以陪审团直观判断就成为对法官指示的法律起到法律价值补充不可或缺的技术手段。所以建议我国可以采纳英美法系的陪审团制度。 法律的艺术本质，告诉我们正义的朦胧感觉，法官应对每一份判决的作出心存敬畏，多问一问自己考虑是否周到，是否妥当，说理是否透彻。如此，才能树立起法律的崇高感和神圣性。 （未完待续）* 朱祖飞，男，1969年生，浙江苍南人，律师、北京德恒（温州）律师事务所合伙人，邮箱：[email protected][1] 徐国栋：《民法基本原则解释》（再造版），北京大学出版社2013年版，第427页。[2] 徐国栋：《民法基本原则解释》（再造版），北京大学出版社2013年版，第430页。[3] 参见【德】阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第153页。[4] 转引自【德】卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第206页。[5] 【德】卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第206页。[6] 李秋零主编：《康德著作全集（第3卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。[7] 【德】阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第93页。 [8] 《孟子》，万丽华、蓝旭译注，中华书局2006年版，第258页。[9] 参见《实践理性批判》第一部分第二卷第二章第三节“纯粹实践理性在其与思辨理性相结合时的优先地位”。见李秋零主编：《康德著作全集（第5卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第127~129页。[10] 李秋零主编，《康德著作全集》（第6卷），中国人民大学出版社2007年版，第419页。[11] 李秋零主编：《康德著作全集》（第6卷），中国人民大学出版社2007年版，第238页。[12] 邓晓芒：《西方美学史纲》，武汉大学出版社2008年版，第18页。[13] 邓晓芒：《西方美学史纲》，武汉大学出版社2008年版，第24页。[14] 邓晓芒：《西方美学史纲》，武汉大学出版社2008年版，第41页。 [15] 参见【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第17页[16] 李秋零主编：《康德著作全集》（第5卷），中国人民大学出版社2004年版，第365页。[17] 参见《流浪猫的终审判决》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_5c86438e01016imm.html，最后浏览日期为2013年4月9日。
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