确立传唤有条件的可诉性 符合司法制约行政的基本功能
来源：梅春来律师 作者：梅春来律师 发布时间：2017-06-29
摘要：行政诉讼类手稿 确立传唤有条件的可诉性 符合司法制约行政的基本功能昨天看到一份行政裁定，杭州中院针对王金娣诉杭州市公安局下城区分局文晖派出所传唤一案，作出（2017）浙01行终394号终审裁定，认定：“王金娣因不服公安机关对其作出的传唤行为而提起行政
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行政诉讼类手稿 确立传唤有条件的可诉性 符合司法制约行政的基本功能昨天看到一份行政裁定，杭州中院针对王金娣诉杭州市公安局下城区分局文晖派出所传唤一案，作出（2017）浙01行终394号终审裁定，认定：“王金娣因不服公安机关对其作出的传唤行为而提起行政诉讼，其提交的证据材料亦能初步证明被诉行政行为的存在，故其起诉符合行政诉讼立案条件，原审法院裁定不予立案不当，本院予以纠正”。从二审裁定的理由来看，原审裁定似乎是认为原告没有证据证明传唤的行为存在，故不予立案，所以二审的裁定理由并没有立足于传唤行为是否具有可诉性这一争议进行论断，而是基于原告提交的证据材料亦能初步证明被诉行政行为的存在，才作出撤销原审裁定，并指令原审法院予以立案，不过话虽如此，二审裁定的潜在理由仍然是相当于间接承认传唤行为的可诉性。有人认为公安机关的传唤就是行政行为，传唤能不能诉现在居然成了难题，显示了司法不独立的困境，对于这样的观点我不是很认同，因为他没有注意到行政行为的多样性和复杂性的问题，如果我们把许多的法律争议都归纳于司法不独立这一症结，那么很多法律问题的研究恐怕就不能展开。传唤可不可诉之所以会引起争议，是因为在不同阶段，传唤的功能和地位是不同的。如果公安机关在行政程序中发现违法行为，通过传唤嫌疑人或通过调查最终确定违法对象以及违法事实，并根据《行政处罚法》和《治安管理处罚法》的规定，对违法行为人作出行政处罚，那么传唤就只能是该行政处罚程序中的一个中间环节，其效力以及对违法行为人的最终影响，都必然被行政处罚决定所吸纳。这个时候如果违法行为人对行政处罚决定不服并提起行政诉讼，那么传唤的合法性完全可以纳入行政处罚决定的合法性中一并审理，并不需要或也没有必要单独赋予违法行为人对传唤提供特别的救济渠道。因此，行政处罚程序中的传唤行为也就往往处于不具有可诉性的地位。但是传唤如果是处于程序终局当中，而非中间环节，比如公安机关传唤之后就随即终结了相应的程序，此时，如果不承认传唤的可诉性，那么当事人对违法的传唤行为就没有救济渠道，这种现象的存在可能会产生纵容公安机关不当行使传唤权或滥用传唤权的问题，面对这样的一种现象，行政诉讼司法对行政权的制约功能就需要得到发挥，有损害就应该有救济，所以这个时候我们就会有条件的赋予当事人对传唤行为的救济渠道，比如杭州中院的（2017）浙01行终394号终审裁定，就是其中的一例，从裁定来看，传唤以后没有作出最终的行政行为，那么传唤行为就是终局行政行为，此时，我们就不能再根据传统的行政法理论，把它归类于行政程序的中间行为。可见同样是传唤行为，我们是需要放在不同条件下去考量，才能知道该行政行为是否具有可诉性，这不是行政法的理论过于抽象或模糊的问题，也不是司法的裁决过于弹性或没有原则的问题，而是行政行为的类型过于多样化引起的判断问题。事实上，在法治发达国家，正是由于行政法的理论过于抽象或模糊，才给予了法官的解释空间，使法官有权根据社会发展的需要作出有效的漏洞填补，延续了法律的生命，但在法治程度偏低的国家中，这种理论上的抽象或模糊就可能会导致法官擅权的弊端。因此，司法的问题其实是法治化程度高低的问题，这些问题的解决均有赖于国民整体素质的高低程度，而如何提高国民素质的问题，则要归类于一个国家教育的责任，这就并非是单纯的法学研究的问题，否则在国民普遍缺乏基本的法治精神的下，就算有一套独立的司法运行体系，我们也难以良性运作，这些问题的客观存在也是我们在分析法律事件中不得不考虑的因素，至少我们不应有意去无视。在理论上传唤可以归类于“观念通知”，“观念通知”常见于中国台湾以及德国的行政法，是指行政机关为了达成行政管理目的，根据法定程序向特定当事人发出或作出一些程序性告知行为或通知的行为，并要求其配合行政机关作出一定的积极或消极行为。对这一类通知行为的性质在我国大陆地区是用“告知性行政行为”的概念作为代替，如行政机关在行政许可程序中作出的补正材料告知书、立案受理通知书、中止通知书等等，这一类对当事人的权利义务没有实质影响，也欠缺诉的保障必要性的程序行为，不具有可诉性，也没有起诉的必要。虽然多数情况下，我们是不需要特别给予其救济的渠道，但是行政法官通常负有一项职责，就是根据行政行为的多样性，找出有针对性的司法制约方法，以防止行政权力为达成行政目标而滥用其权力，保护人民的合法权益免受公权的不当侵害。正是基于这样一种理念和职责，我们的行政法官就会对很多原本不可诉的行政行为作出一些特例的判决。比如杭州中院的这件案子，法院已注意传唤对当事人的影响可能已不止是程序性的问题。事实上，我国公安机关的传唤早已突破了单纯的程序性通知行为，民警在具体的做法上，既有可能直接限制嫌疑人的人身自由，强制到派出所才出示传唤证，补办传唤手续，也可能一边出示传唤证，另一边随即限制嫌疑人的人身自由并羁押。那么针对这样的一种执法方式的变化，行政法官要不要考虑在司法层面上予以制约，以保障人民的人身自由权利？这就是行政法官们所面临的司法职责问题。所以，在行政法层面，一项行政行为是否具有可诉性，是要受制于多种条件，达到了预设的条件，原先不可诉的行为，也同样具有可诉性，这正是行政诉讼最富有魅力的精彩之处，也是行政诉讼最饱受批评的司法随意性问题，但是如果法官不愿意适应与时俱进的变化，而一味求助的立法条款的刚性和明确性，那么“恶法也是法”的观念就会大行其道，因为再好的立法一旦跟不上社会现实的变化，也一样会成为恶法，我国法官过于追求立法的明确性，其实质就是规避自己肩负的衡平职责，这是我们不得不注意的问题。所以适度赋予法官有权根据法的模糊性行使其自由裁量权，通过司法判决修正立法的内涵，使其能够顺应时代的变化，起到像润滑剂一样调和的作用，这本身就是法学抽象理论的功能，也是法官发挥主动性和创造性的前置条件，我们需要防止法官的自由裁量权力过大，却不得不接受法官拥有裁量权的必要性，因为这是人民让渡权利后所带来的必然代价。由于社会始终处于不断变化之中，行政机关为了实现行政目的，其行政管理的手段也会跟着社会变化而不断变化，司法当然也不可能固守成规则，因此当行政管理手段已然突破法律原来的规制，出现损害行政相对人的合法权益时，行政法官一定需要根据行政法理论特有的抽象性和可塑性的特点，进行创造性的突破，及时修正原先的不足，以使司法权在功能上始终保持着对行政权力过度滥用的警惕和制约，这种衡平职责的存在就使得我们在行政审判领域当中，经常会有机会能看到一些令人耳目一新的判决出现，从而体会到行政审判民事判决和刑事判决的差异。杭州中院（2017）浙01行终394号终审裁定，突破了原先传唤行为不可诉的旧制，代表着一种新的为适应行政执法变化而改变的司法审判标准，无疑具有进步意义，这也是杭州中院这则裁定能够引起法律界的称赞的原因之一，因为大家觉得这种变化是非常好的，当然这种叫好的现象也同样引起了我的思考，那就是近年来行政审判的司法价值只要稍稍偏向于行政相对人一点，法官在考虑问题时能尽可能在法律的范围内关注到一点行政相对人的权益，就能赢得大家的喝彩，这意味着法官有时是无意间触及了司法的真正价值，如果我们整个审判思路根据《行政诉讼法》的修正案，从原先的维护行政机关依法行政调整到维护公民的合法权益优先，那么我可以说，行政诉讼的机制和价值功能才可能真正得到发挥，说到底无论是行政机关的依法行政还是司法审判机关的公正判决，其根本目的都是为了保护不特定大多数人的利益。愿今后有更多的优秀行政判决出现！
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