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当下，多是从保障律师执业权利的角度谈论辩护律师调查取证行为，少有从责任和义务的角度讨论律师调查取证行为。这一是法律是从权利的角度规定辩护律师调查取证，调查取证权与会见权、阅卷权一起并称为辩护律师的三大权利；二是实践中，更多的也是强调对辩护律师调查取证权的保障，支持和鼓励辩护律师积极调查取证。但从律师的辩护职责以及职业道德看，辩护律师应当维护当事人的合法权益，在履行辩护职责过程中应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责。当存在有利被告人的证据时，辩护律师应当进行调查取证，从这角度看，辩护律师调查取证是其维护当事人合法权益的义务和责任。但如果认为是辩护律师的义务或责任，有以下几个问题需要认真思考。 一、辩护律师调查取证不是法律义务，而是职业道德以及合同义务中合理包涵的内容 我们认为，辩护律师调查取证不是法律义务，没有法律依据也没有法理基础。（1）不论刑事诉讼法还是律师法，在规定辩护律师调查取证行为时，用的都是“有权”和“可以”，是从辩护律师权利的角度进行规定，没有像刑事诉讼法第五十条规定的审判人员、检察人员、侦查人员应当依法收集证据；也未规定律师如果不去调查收集对当事人有利的证据将承担什么样的法律责任。这主要是因为依法查明案件事实，收集对被告人有利或不利的各种证据的责任是审判人员、检察人员和侦查人员的职责，如果把辩护律师调查取证规定为义务，就有可能成为他们推卸责任的借口和理由。（2）辩护方并不承当证明责任，如果把调查取证规定为辩护律师的义务，辩护律师不履行该义务，从证明责任的角度看，辩护律师就应当承担败诉的法律后果，实质是变相让辩方承担了证明自己无罪或者最轻的责任。因此，从法律的角度，更多是强调辩护律师有权调查取证，没有规定辩护律师未能调查取证后应当承担的法律后果和责任。辩护律师未能对被告人有利的证据进行调查取证，并不意味着审判人员、检察人员、侦查人员能够以此为理由不去调查取证，能够以此豁免不依法调查取证应当承担的法律责任。 但辩护律师调查取证的义务可以从律师职业道德以及合同义务中合理的推导出来，是辩护律师勤勉尽责，尽职尽责的必然要求。 中华人民共和国律师法第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”；中华全国律师协会《律师职业道德和执业纪律规范》第五条规定：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”现在很多律师事务所与当事人签订的《委托协议》中，也有律师应恪守职业规范及职业道德，谨慎勤勉履行辩护职责的条款。因此辩护律师对被告人有利的证据能够调查取证时，就应当进行调查取证，否则就可能未勤勉尽责，尽职尽责，既违反了律师职业道德的要求，也有背与当事人约定的合同义务。在《律师职业道德和执业纪律规范》第45条中，有对于违反本规范的律师、律师事务所，由律师协会依照会员处分办法给予处分的规定，存在一定的责任后果。 二辩护律师调查取证义务存在的现实问题 虽然从辩护职责和职业道德的角度，可以认为辩护律师调查取证是其义务，但现实中，辩护律师并不积极履行，消极对待，也几未见因为辩护律师不履行该义务受到惩罚或承担责任。 一是辩护律师调查取证权利不完整，不具有强制性。刑事诉讼法第四十一条规定了律师可以自行调查取证，但在第三十六条中，也明确了律师侦查期间的辩护只能是为犯罪嫌疑人提供帮助；代理申诉、控告，申请变更强制措施，想侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出意见；并没有律师可以调查取证的内容。这就导致出现争议，有人就认为辩护律师在侦查阶段没有取证权。刑事诉讼法第四十一条规定的律师自行调查取证，前提是要经过证人或者其他有关单位和个人同意，对于向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，还要得到人民检察院或者人民法院的许可；第三十九条，律师申请调查取证，但是否同意和许可，也有赖于人民检察院、人民法院的配合。这些规定，既制约了律师调查取证的积极性，也为律师不进行调查取证寻找到了合理的理由和借口。 二是存在巨大的执业风险。辩护律师在调查取证过程中不能保证自己不会受到当事人或者证人蒙骗，出现调查取证获取的证据失实。一旦出现证据失实，辩护律师对于这种情况是因为“有意”为之，还是“无心”之过很难以说清楚，尤其是作为的方式积极实施。这是因为人们对作为和不作为的道德评价上通常会存在差异，如果证据失实是因为律师积极调查取证所导致，即便辩护律师在其中没有威胁、引诱的行为，辩护律师很容易遭受负面的评价，更何况什么样的语言可以认为是威胁、是引诱，也会因为不同的角度得出不同的结论，退而却步自然成为辩护律师的选择。虽没有规范性文件的正式规定，但刑辩律师中存在一条不成文的潜规则，尽量避免对人证进行调查，也即担心因为人证的多变性导致辩护律师遭受到执业风险。 三是在我国诉讼中，不存在律师无效辩护制度。在我国刑事诉讼中，没有律师无效辩护制度，案件并不会因为律师怠于履行辩护职责，未能为当事人提供有价值、有意义的辩护而引发审判无效。出现冤案、错案之后，责任被追究或者承担责任的主体是审判人员、检察人员和侦查人员，虽然其中会有指责辩护律师未能尽心尽职的的声音，但在审判人员、检察人员、侦查人员主导整个诉讼下，律师辩护的有效和无限很多时候并不能左右案件的结局，把责任归咎于辩护律师并不合理， 这些因素的存在导致如果严格按照律师职业道德来追究律师未尽心调查取证的责任，不合理也会让辩护律师感觉到很不公平。实践中辩护律师也很容易通过一些表面性行为来予以逃避，辩护律师完全可以象征性的向办案机关提出申请或者蜻蜓点水式的征求有关证人和单位的意见，以表明自己尽到了职责，至于结果如何，因不受控制，责任难以归咎于律师。也就有实践中，甚至有律师敢于宣称自己从来不调查取证，也有律师高调宣传自己一定要调查取证以在刑辩业务市场和价格上出于有利地位，律师调查取证的义务在现实中以消极义务的形态而存在。 三辩护律师未履行调查取证义务的后果以及在调查取证过程中应注意的事项 |
