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文/吴进启 炜衡（杭州）所律师 西南政法大学 刑法学硕士 2017年5月27日，引发全民热议的于欢故意伤害上诉案，经过山东高院一天的庭审，终于落下帷幕。山东省检出庭检察员，当庭发表于欢构成防卫过当的意见。最高检也在庭审后接受记者采访，高调宣布出庭意见是最高检与山东省检的共同意见，并指出一审认定事实不全面，适用法律错误。最高检的这一表态，似乎等于事先定调，让人有二审裁判结果已不存任何悬念的意味。尽管如此，基于探讨、学习的态度，对出庭检察官、辩护人、诉讼代理人在二审庭审中发表的观点意见，简单评析如下： 本案的争议主要集中在两点：于欢的行为是否是正当防卫；是否属于防卫过当。 一、出庭检察员的出庭意见 检察员的出庭意见可总括为一句话：于欢的行为具有防卫性质，但明显超过必要限度，构成防卫过当。检方从以下几个方面论证其观点： 1、一审公诉、判决认定事实不全面 二审出庭检察员认为，一审公诉、判决认定事实不全面：一是没有认定高息借款共计135万元；二是没有认定2016年4月1日、4月13日债主纠集人员违法逼债；三是没有认定4月14日下午以盯守、限制离开、扰乱公司秩序等方式索债；四是没有认定4月14日晚，杜志浩等人实施的强收手机、辱骂、暴露下体、扇拍面颊、限制人身自由等具体不法侵害事实。 本文认为，二审出庭检察员发表的以上意见，对一审公诉、裁判人员是不公平的。查阅一审判决书，二审出庭检察员所称的一审公诉、判决没有认定的事实，在一审判决书中都有体现。再者，本案的争议焦点在于，于欢的行为是否是正当防卫，是否属于防卫过当，二审出庭检察员认为的一审公诉、判决没有认定的前三项事实，与本案的争议焦点有何关联性？二审出庭检察员发表的成立防卫过当的意见，也只是罗列出前三项事实，没有从法律上论证其与构成防卫过当之间的关联。 2、一审公诉、判决适用法律存在错误 二审出庭检察员认为，一审公诉、判决认定不具有正当防卫意义的不法侵害前提，属于适用法律错误。并进一步具体指出，聊城中院一审判决书，只关注生命健康权，却忽视对人身自由、人格尊严等合法权益的保护，是对正当防卫保护对象错误的理解。一审判决书认定“不存在防卫的紧迫性”，是对矛盾激化的原因作出了错误的判断，是在认定事实不全面情况下得出的错误认定。 本文认为，二审出庭检察员认为的一审公诉、判决适用法律存在错误的观点，具强烈的主观色彩。本案之所以引发全民热议的直接原因是，被害人杜志浩存在暴露下体的“辱母”情节。不得不说，从法律层面分析，这一情节与论证于欢的行为是否成立正当防卫、属于防卫过当，都不存在直接的关联。 3、于欢的行为成立防卫过当 二审出庭检察员认为，于欢的行为虽不具备特殊防卫的前提条件，但具有防卫的性质，应当认定为防卫过当。 出庭检察员从防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫结果五个方面，论证于欢的行为属于防卫过当。并发表了于欢的行为符合正当防卫的前四个条件，不符合结果（限度）条件，超过了必要限度造成重大损害的后果的意见。 本文认为，出庭检察员发表的论证属于防卫过当的出庭意见，内容虽很详实，但称不上清晰明了。论证于欢的行为是否属于防卫过当的关键点在于，其在实施持刀伤人行为时，是否存在正在进行的不法侵害？正在进行的是何种性质的不法侵害？纵观二审出庭检察员发表的构成防卫过当的理由，内容虽多，但偏离了焦点。 以出庭检察员对防卫起因的论证为例，其在出庭意见中，列举了存在不法侵害行为的的三个阶段：一是2016年4月1日及4月13日……；二是2016年4月14日下午至当晚……；三是2016年4月14日晚……。并认为这三个阶段的多种的不法侵害行为，具持续性且不断升级，于欢为了制止这些不法侵害，反击身边正在实施不法侵害的人，完全具有防卫的前提。本文认为，从法律层面分析，正当防卫必须是对正当进行的不法侵害实行防卫，对发生在案发前半个月（4月1日）及一天前（4月13日）的不法行为如何防卫。 从二审检察员的出庭意见中，也不太容易解读出，其认为的于欢持刀防卫，到底是对何种正在进行的不法侵害实行的防卫。出庭意见列举出多种不法侵害行为，到了需要论证于欢是对哪种正在进行的不法侵害实施防卫，这一最关键的问题时，一笔带过，语言不详。 通过审阅二审证据材料及各方发表的意见，二审出庭检察员认为的于欢持刀实行防卫时，正在进行的不法侵害：不是扰乱公司秩序、不是言辞侮辱、不是行为侮辱、不是殴打行为、而是限制人身自由。换句话讲，除限制人身自由这一不法行为外，其他的都不是于欢实行防卫时，正在进行的不法侵害，因此这些不法侵害称不上是“正当防卫意义上的不法侵害的前提”。 |
