陈兴良：纯正的过失犯与不纯正的过失犯：立法比较与学理探究
来源：转型中的刑法思潮 作者：转型中的刑法思潮 发布时间：2017-05-31
摘要：学术论文 陈兴良：纯正的过失犯与不纯正的过失犯：立法比较与学理探究【摘要】刑法中的过失犯可以分为纯正的过失犯与不纯正的过失犯，前者是指只能由过失构成的过失犯，而后者是指既可以由故意构成又可以由过失构成的过失犯。从我国刑法规定上对这两种过失犯
|
学术论文 陈兴良：纯正的过失犯与不纯正的过失犯：立法比较与学理探究【摘要】刑法中的过失犯可以分为纯正的过失犯与不纯正的过失犯，前者是指只能由过失构成的过失犯，而后者是指既可以由故意构成又可以由过失构成的过失犯。从我国刑法规定上对这两种过失犯进行描述与比较可发现，二者在立法上具有不同的特征。在此基础上，区分纯正的过失犯与不纯正的过失犯具有多方面的理论意义，刑法规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”只适用于不纯正的过失犯而不适用于纯正的过失犯。不纯正的过失犯与故意犯共用一个构成要件，因而其实行行为也是共同的；但纯正的过失犯则具有独立的构成要件，其实行行为需要专门讨论。最后，纯正的过失犯与不纯正的过失犯的区分对于确定过失在三阶层犯罪论体系中的地位也具有重要意义。【关键字】过失犯；纯正的过失犯；不纯正的过失犯在刑法中，一般都以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外。因此，相对于故意犯之受到刑法理论的青睐，过失犯之被冷落是显见的，以至于德国学者恩吉斯（Engisch）将过失理论称为刑法理论的“私生子”。德国学者罗克辛引用许乃曼的评论，称在德国刑法教义学中，过失犯罪经历了从前妻的孩子到最受宠爱的孩子的变化。[1]但在我国刑法学中，过失犯研究几乎还是一片有待开垦的处女地。可以说，过失犯在刑法理论中的地位与不作为犯具有一定的相似性。相对于不作为犯而言，过失犯的理论研究仍然是落后的。本文拟从我国刑法关于过失犯的立法规定出发，以纯正的过失犯与不纯正的过失犯之分类为视角，对过失犯论进行拓展性的法理探讨。一、分类概述对于犯罪过失的研究，我国四要件的犯罪论体系一般都是以刑法第15条对过失犯罪的规定为 根据，将过失作为犯罪构成的主观要件进行研究。因此，在四要件的犯罪论体系中，只有犯罪过失的研究而没有过失犯罪的研究。当然，在我国刑法学界也有以过失犯罪为题目的专著，例如侯国云于1993年在人民出版社出版的《过失犯罪论》等。但此类专著其实还是以主观上的过失作为犯罪特征进行研究，并没有特别注重过失犯罪的客观特征。因为在四要件的犯罪论体系视野中，过失犯的客观要件完全没有独立的研究价值。即使是对犯罪过失的研究，也局限于对刑法规定的语义阐释，未能形成深入的犯罪过失理论。近年来，我国刑法学界引入了德日刑法教义学，过失犯论也随之引入我国。德日刑法学中的过失论以一种更为繁复的学术形象展现在我们面前，尤其是在三阶层的犯罪论体系中，德国和日本之间存在体系性的差异：德国的通说是将过失的作为犯与故意的作为犯和不作为犯这三种犯罪形态相并列进行研究，由此形成过失犯论，尤其是罗克辛教授的客观归责论为过失犯的研究开辟了独特的方向。而日本则仍然在三阶层的框架内容纳过失犯，只不过行为无价值论将过失分为构成要件的过失与责任的过失分别进行研究，例如大塚仁教授；而结果无价值论则将过失作为责任要素进行研究，例如西田典之教授，而在过失中附带地论及过失犯的实行行为。不仅在过失犯的体系地位上的分歧与争议使过失犯论的定位复杂化，而且过失犯论也越来越脱离法条规定本身，呈现出细致的法教义学的内容，例如主观注意义务的违反等成为过失犯论的核心。除此以外，还有一个值得注意的地方，就是对过失犯的研究，突破了犯罪过失的视角，而是以过失犯为中心对过失实行行为进行研讨。在这种情况下，不再将过失仅作为一种主观要素加以研究，而是也从客观要素上展开讨论。过失犯具有不同于故意犯的特征，对其加以专门研究是完全必要的。在对过失犯进行研究的时候，应当对其进行科学分类。在以往的刑法理论中，对于犯罪过失只有根据刑法规定所作的疏忽大意的过失与过于自信的过失这样一种法定分类。这种法定分类及其研究当然是十分必要的，但这只是从主观要素上对过失犯所作的一种分类。从不作为犯的分类中受到启发，笔者认为，对于过失犯与不作为犯一样，也可以从刑法规定的角度区分为纯正的过失犯与不纯正的过失犯。在刑法理论上，不作为犯可以分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯，也称为真正的不作为犯与不真正的不作为犯。一般认为，纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯之间是存在重大区别的，这种区别首先表现在刑法规定上。例如日本学者山口厚教授指出：“不作为犯有两种。第一种是，将不作为当做明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪的条件在条文上明确规定，这称为真正不作为犯。第二种是，不作为并没有明示地作为构成要件要素加以规定的犯罪，以不作为的方式实现了通常是由作为所实施的构成要件的场合，这称为不真正不作为犯。”[2]在刑法理论上，重点研究的是不纯正的不作为犯。因此，在某种意义上来说，所谓不作为犯理论就是不纯正的不作为犯理论。因为，纯正的不作为犯具有独立的构成要件，而且该种犯罪只能由不作为构成，不能由作为构成。只要依照刑法规定就可以对纯正的不作为犯予以正确的认定，在刑法理论上没有独特的地方。而不纯正的不作为犯则与之不同，刑法对其只有隐含的规定而没有明确的规定，而且不纯正的不作为犯是与作为犯共用一个构成要件，即某种犯罪既可以由作为构成，又可以由不作为构成。而在作为与不作为这两者之间难免存在抵牾之处，因此才有必要进行专门研究。事实上，刑法对过失犯的规定与不作为犯是极为相似的，也可以分为纯正的过失犯与不纯正的过失犯。类似于某种犯罪只能由不作为构成而不能由作为构成的纯正的不作为犯，某种犯罪只能由过失构成而不可能由故意构成，则其过失犯可称为纯正的过失犯。类似于某种犯罪既可能由作为构成又可能由不作为构成的不纯正的不作为犯，某种犯罪既可能由过失构成又可能由故意构成，则其过失犯可称为不纯正的过失犯。当然，这里的“某种犯罪”是同种罪名还是异种罪名，在不作为犯与过失犯之间还是存在一些差异的。在纯正的不作为犯的情况下，不作为犯由于不存在与之对应的作为犯，因此其罪名是独立的。在不纯正的不作为犯的情况下，不作为犯存在与之对应的作为犯，两者共用一个罪名。例如，故意杀人罪，既可以由作为犯构成，又可以由不作为犯构成，当由不作为犯构成的时候就是所谓不纯正的不作为犯。在这种情况下，作为犯与不作为犯都成立故意杀人罪，此为共用一个罪名。过失犯与故意犯，即使是不纯正的过失犯，即同一种行为，故意与过失都构成犯罪，其罪名也是各自有别的。例如，放火罪与失火罪就是同一种行为，按照主观上的故意与过失分别设立为两个罪名。当然，也有个别例外，例如我国刑法第408条之一规定的食品监管渎职罪，包含了食品监管的滥用职权与玩忽职守这两种行为：前者是故意的，后者是过失的。因此，食品监管渎职罪是故意与过失的复合犯。当然，这里的故意与过失对应于滥用职权与玩忽职守这两种行为。不过，这只是司法解释对罪名的确定所产生的问题，从理想的角度来看，对于食品监管的渎职犯罪还是根据故意与过失分设两个罪名较好，即食品监管玩忽职守罪和食品监管滥用职权罪。基于对过失犯之纯正的过失犯与不纯正的过失犯的分类，需要考察的问题是：这两种过失犯在法律规定上是否存在区别。这里涉及刑法分则对过失犯的规定，同时还要确定过失犯研究的重点。我国刑法分则对于过失犯的分类，主要可以分为以下两种情形。一是同一行为，故意行为与过失行为都构成犯罪的，刑法分则或者在同一条文或者在不同条文作了规定。同一条文的规定，例如刑法第115条第1款规定的是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪，而第2款规定的与之对应的过失犯，包括失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪和过失以危险方法危害公共安全罪。不同条文的规定，例如刑法第232条规定的故意杀人罪和第233条规定的过失致人死亡罪。以上规定的过失犯罪的特征是同一种行为，无论是故意行为还是过失行为都构成犯罪，只不过构成不同的罪名。这种过失犯，可以称为不纯正的过失犯。二是某种行为，只能构成过失犯罪，这就是我国刑法中的渎职型过失犯罪与事故型过失犯罪。这种过失犯，可以称为纯正的过失犯。如果说，在不作为犯中，重点需要研究的是不纯正的不作为犯，那么，在过失犯中，重点需要研究的恰恰是纯正的过失犯。因为，纯正的过失犯与不纯正的过失犯之间，无论是在立法方式还是在构成要件上都存在不同之处，因此需要进行深入研究。关于纯正的过失犯与不纯正的过失犯的分类，以笔者之寡闻陋见，在德日以及其他国家的刑法学中尚未见阐述。在意大利刑法学中出现过所谓“不纯正的”（impropria）过失这一概念，是指尽管行为是故意实施的，但却应按过失处罚的情形。一般认为，这种情形出现在各种排除犯罪性行为过失地超过了必要限度的场合。例如，防卫人应该知道只要给侵害者造成伤害就可以制止对方的侵害，但是却有意地造成了侵害者的死亡，因为他过失地认为只有打死对方，才是有效保卫自己唯一的方法。[3]笔者认为，在意大利刑法学中之所以出现不纯正的过失的概念，是与《意大利刑法典》 关于过失的否定概念直接相关的。《意大利刑法典》第43条第1款所规定的过失概念中，作为这个概念核心的是否定性因素，即“不是出于行为人的希望”的结果，但在上述过失的防卫过当的情况下，危害结果也可能是行为人希望发生的结果，法律之所以将这种情况下规定为过失，是因为行为人实施行为时主观上有疏忽、不谨慎、无经验等原因。这种过失显然不同于通常的过失，由此将其称为不纯正的过失。当然，即使在意大利刑法学界，对于不纯正的过失这个概念也是存在较大争议的。由此可见，意大利刑法学中所谓不纯正的过失和本文中所说的不纯正的过失犯是内容完全不同的两个概念。本文中的不纯正的过失犯，是指同一行为，故意与过失都可以构成犯罪，在过失构成的情况下，就是不纯正的过失犯。二、立法描述在我国刑法中，不纯正的过失犯在过失犯中占有一定的比重。不纯正的过失犯的主要特征是存在着与之对应的故意犯。因此，在这些过失犯的规定中，都包含了“过失”的字样，并且在罪名中得以体现。从罪名上看，绝大多数罪名都冠以过失一词，个别罪名则以特定的用语表达出来，例如“失火”、“遗失”等。从刑法分则“过失犯前款罪”的立法用语来看，在立法者看来，以上过失犯与对应的故意犯在客观构成要件上是完全相同的，只是主观罪过形式的不同而已。既然在刑法条文中已经将过失标出，与之对应的故意犯就没有必要再加上“故意”二字，否则就是多余。从我国刑法的规定来看，确实，大部分与不纯正的过失犯对应的故意犯都没有使用故意这一用语。例如，刑法对于决水罪的规定，并没有表述为故意决水罪，而是对与之对应的不纯正的过失犯称为过失决水罪，由此而把这两种犯罪正确地加以区分。但是，在我国刑法中还是存在少数犯罪，对故意犯和与之对应的不纯正的过失犯都加上故意与过失的标识。例如，过失致人死亡罪与故意杀人罪，过失致人重伤罪与故意伤害罪，过失损毁文物罪与故意损毁文物罪，过失提供不合格武器装备、军事设施罪与故意提供不合格武器装备、军事设施罪，过失泄露国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪。在以上罪名中，故意犯的“故意”二字纯属赘语。因为，在以处罚故意为原则，处罚过失为例外的法律语境下，只有过失罪才需要标明过失，而故意犯则不需要标明故意。相对来说，刑法对于不纯正的过失犯的立法规定还是较为简单的，对于纯正的过失犯的规定则复杂得多。纯正的过失犯因为不存在与之对应的故意犯，因此，在对纯正的过失犯的立法规定中，都没有标示过失一词。在这种情况下，对于纯正的过失犯的梳理带来了一定的困难。某些犯罪，究竟是过失犯还是故意犯在学理上存在相当大的分歧意见。以下犯罪属于纯正的过失犯，一般来说不存在争议：1.重大飞行事故罪（第131条）；2.铁路运营安全事故罪（第132条）；3.交通肇事罪（第133条）；4.重大责任事故罪（第134条第1款）；5.强令违章冒险作业罪（第134条第2款）；6.重大劳动安全事故罪（第135条）；7.大型群众性活动重大安全事故罪（第135条之一）；8.危险物品肇事罪（第136条）；9.工程重大安全事故罪（第137条）；10.教育设施重大安全事故罪（第138条）；11.消防责任事故罪（第139条）；12.签订、履行合同失职被骗罪（第167条）；13.国有公司、企业人员失职罪（第168条）；14.医疗事故罪（第335条）；15.玩忽职守罪（第 397条）；16.执行判决、裁定失职罪（第399条第3款）；17.国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（第406条）；18.传染病防治失职罪（第409条）；19.商检失职罪（第412条第2款）；20.动植物检疫失职罪（第413条第2款）；21.失职造成珍贵文物损毁、流失罪（第419条）；22.武器装备肇事罪（436条）。以上所列举的纯正的过失犯，主要可以分为两种：一是事故型过失犯罪，二是渎职型过失犯罪。事故型过失犯罪是指发生在生产、作业或者其他业务活动中，违反规章制度，造成重大人身伤亡或者财产损失的过失犯罪。可以说，事故型的过失犯罪一般都是业务过失，因此具有业务过失的特征。而渎职型过失犯罪是指发生在职务活动中，违背其职责，造成重大人身伤亡或者财产损失的过失犯罪。可以说，渎职型的过失犯罪一般都是职务过失，因此具有职务过失的特征。值得讨论的是，在我国刑法中存在较多的法条竞合的情形。例如，交通肇事罪的构成要件中包含了致人死亡的内容，因此，交通肇事罪与过失致人死亡罪之间存在法条竞合关系。如果在刑法中没有规定交通肇事罪，则对于这种交通肇事致人死亡的行为，可以直接认定为过失致人死亡罪。在这种情况下，就提出了一个问题，即：能否认为交通肇事罪实际上对应于故意杀人罪，由此否定纯正的过失犯的概念？显然，这是一种实质分析的观点。笔者并不赞同这种观点，因为就罪名而言，交通肇事罪是一个独立的罪名。虽然交通肇事罪的构成要件包含过失致人死亡的内容，但其内涵已经超出了过失致人死亡罪。在这种情况下，还是要强调交通肇事罪的独立性。唯有如此，才能确立纯正的过失犯的概念。三、法理分析纯正的过失犯与不纯正的过失犯的分类，为正确认识过失犯提供了一个视角。这两类过失犯虽然都具有过失犯的共性，但更应该关注的是其个性。这就需要从刑法教义学的理论上，对纯正的过失犯与不纯正的过失犯的有关问题进行法理分析。（一）对于“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”规定理解的意义我国刑法第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”与这一规定相对应的是刑法第14条第2款的规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”以上两款规定构成刑法理论所称的“刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外”[4]的原则。这一原则，我国学者也称为“法定原则”[5]或者“过失行为法无明文规定不为罪原则”在对这一规定的理解上，我国刑法学界还存在着一定的争议。在此，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”这一规定和罪刑法定原则的关系，是一个值得推敲的问题。从我国学者有关论述来看，大多将这一原则视为罪刑法定原则的派生物。换言之，我国学者都从罪刑法定原则出发，理解“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定。这一规 定，在我国1979年刑法中就已存在，而当时我国刑法并没有规定罪刑法定原则。因此，在1997年刑法中规定罪刑法定原则以前，我国刑法学者一般都将这一规定理解为排除类推适用的法律根据。例如有学者指出，“这一原则的涵义是：过失犯罪的具体行为都必须是我国刑法明文规定的，对于没有明文规定的过失行为，不论其社会危害结果如何，都不得追究刑事责任，包括不得以类推定罪。笔者认为排除运用类推对过失行为定罪量刑的规定是确定这一原则的主要的立法意图。”[6]以上理解，在我国1979年刑法规定了类推制度的情况下，将之作为限制类推适用范围的法律根据，在该特定语境下具有解释论上的合理性。但是，以上理解也会受到质疑。因为这一规定并非我国刑法的独创，而是各国刑法规定的通例。也就是说，在刑法明文规定了罪刑法定原则的国家，其刑法典一般也都规定了类似我国刑法“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的条款，只是表述上有所不同而已。例如，《德国刑法典》第15条规定：“故意之行为始有可罚性，但法律明定处罚过失行为者，不在此限。”根据这一规定，对于过失行为的处罚仅限于法律有明文规定的情形。又如，《日本刑法典》第38条第1款规定：“没有犯罪的故意的行为，不处罚，但法律有特别规定的，不在此限。”在此，《日本刑法典》虽然没有提及过失，但这里的“法律有特别规定的”情形，显然是指过失。这些国家的刑法都实行罪刑法定原则，为什么还要对过失行为的处罚作出明确规定呢？显然，在此，排除类推适用的解释是难以成立的。即使在我国刑法中，1997年刑法规定了罪刑法定原则，但“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的条款依然保留。笔者认为，罪刑法定原则是指应当受到刑罚处罚的行为必须在刑法分则有明文规定。因此，罪刑法定原则所解决的是行为的可罚性的法律根据问题。对于罪刑法定原则不能进行扩张的解释，例如，罪刑法定原则中的“法”是指刑法分则，而不包括刑法总则。当然，这里的刑法分则也包括附属刑法的分则规范。罪刑法定原则中的“规定”，是指对于构成要件行为的规定，而不是对犯罪成立所有要件的规定。因为，罪刑法定原则是与三阶层的犯罪论体系紧密关联的，它主要是犯罪论体系的第一阶层，即构成要件阶层必须遵循的法律原则。因此，只有结合古典的构成要件理论才能正确理解罪刑法定原则的含义。目前犯罪论体系的结构发生了重大变化，例如罗克辛的目的理性的犯罪论体系，试图挖掘出罪刑法定原则除了限制司法权滥用的消极功能以外的积极功能，指出：“在既有的自由的保障机能之外，罪刑法定原则也有了指导人们举止的目标；这样，该原则就成为变革社会的工具，而且是具有重要意义的工具。”[7]尽管如此，罪刑法定原则的基本功能还是通过限制国家司法权以保障人权，其对于构成要件的规制机能并没有改变。以此理解罪刑法定原则，就可以得出其与“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定并没有关联性的结论。因为，这一规定是解决故意与过失的处罚根据问题，其逻辑位阶在行为可罚性的法律根据之后。解释论上，对于“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定如何理解，在我国刑法学界也存在较大争议。因为在我国刑法中，除了部分过失犯罪，也就是本文所说的不纯正的过失犯以外，其他过失犯罪，主要是指纯正的过失犯，在刑法分则中并无“处罚过失”的明文规定。对于这种刑法总则规定与刑法分则规定之间的疏离与脱节，究竟应当如何进行刑法教义学上的解释？张明 楷教授认为，对于这里的“法律有规定”存在以下三种理解：一是将“法律有规定”理解为“法律有明文规定”，即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪（明文规定说）。二是将“法律有规定”理解为“法律有实质规定”，即为了实现分则刑法条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”（实质规定说）。三是将“法律有规定”理解为“法律有文理的规定”，即法条虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的用语，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯（文理规定说）。[8]在以上三种观点中，张明楷主张文理规定说。在笔者看来，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定并非适用于所有的过失犯，而只适用于不纯正的过失犯。这是由纯正的过失犯与不纯正的过失犯的特征所决定的：对于纯正的过失犯来说，某种行为法律只规定了对于过失犯的处罚，尽管在有些犯罪中究竟是过失犯还是故意犯难以界分，但对于这种犯罪，法律已经有明文规定，这是显而易见的。只有不纯正的过失犯，存在着与之对应的故意犯。因此，只有在对该行为法律明文规定处罚过失犯的情况下，过失行为才应当受到刑事追究。如果法律没有处罚过失犯的明文规定，则该行为只处罚故意犯而并不处罚过失犯。由此可见，只有把“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定的适用范围限制在不纯正的过失犯，该规定的含义以及立法意图才能得到合理的解释。（二）对于过失实行行为构造的意义过失的实行行为是刑法理论上一个较为复杂的冋题，该冋题的核心是：过失犯究竟是否存在独立的实行行为？对此，各种过失理论存在着不同的见解：旧过失论与新过失论之间各执一词。旧过失论完全否定过失犯存在独立的实行行为，即认为过失犯与故意犯共用一个实行行为。例如日本学者西田典之教授在论及旧过失论时指出：“旧过失论认为，预见可能性是过失犯的责任基础，也就是，只要结果已经发生，在行为的构成要件该当性、违法性方面，过失犯与故意犯并无不同，二者的不同仅仅在于，故意是对结果的认识、预见，而过失犯则是对结果的认识可能性、预见可能性。”[9]与之相反，新过失论则肯定过失犯具有独立的实行行为，即对基准行为的违反。因此，新过失论也称为基准行为说。例如西田典之教授指出：“新过失论认为，过失的本体并不在于预见可能性，而在于违反了结果回避义务。也就是，所谓过失，是指对于社会生活中一般要求的结果回避行为及基准行为的懈怠。为此，过失犯由并未实施法律所要求的基准行为的不作为而构成。该说立足于认为行为的违法性在于并未遵守规范的要求这种行为无价值的视点，进一步指出，只要并未逸脱（超出、脱离）基准行为，就并无该当于构成要件且违法的行为。”[10]旧过失论与新过失论对于实行行为的分歧，并不在于过失犯是否存在实行行为，而在于过失犯是否存在独立于故意犯的实行行为。旧过失论认为，过失犯与故意犯的实行行为是相同的，因此，过失只是一个责任要素。新过失论则认为，过失犯与故意犯在实行行为上是不同的，因此，过失首先是一个违法要素。在刑法规定的过失犯中，对于过失犯是否存在独立的实行行为这个问题，如果不从纯正的过失犯与不纯正的过失犯的分类出发，难以得出唯一结论。因为，有些过失犯并不存在独立于故意犯的实行行为，换言之，其过失犯与故意犯是共用一个构成要件的。例如故意杀人罪与过失致人死亡罪，两者在非法剥夺他人生命这一点上具有共同之处，被评价为同一种实行行为具有一定的根据。但另外有些过失犯则存在独立的实行行为，例如重大责任事故罪，在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果这一行为，就是该罪的实行行为。经过仔细梳理可以得出结论：凡是不纯正的过失犯，都不存在独立的实行行为；凡是纯正的过失犯，都存在独立的实行行为。以上结论并没有否定过失犯都具有实行行为这一命题，只不过在不纯正的过失犯中，其与故意犯共用一个实行行为而已。按照这一思路再来审视旧过失论与新过失论就会发现，旧过失论对于不纯正的过失犯是适用的，却完全不适用于纯正的过失犯。因为不纯正的过失犯是与故意犯共用一个构成要件，两者的实行行为是共同的，在这种情况下，只要把过失当做一个主观责任的问题即可，没有必要讨论过失犯的实行行为问题。当然，即使是在不纯正的过失犯的情况下，在实行行为的内容、性质上与故意犯的实行行为也还是存在差别的，对此需要另外撰文加以论述。新过失论则强调过失犯具有独立的实行行为，因此这一过失犯理论适合于纯正的过失犯。因为，纯正的过失犯并没有与之对应的故意犯，因而不可能像不纯正的过失犯那样，与故意犯共用一个构成要件。在这种情况下，如果不在构成要件阶层讨论纯正过失犯的实行行为，则纯正过失犯的构成要件与违法性均告阙如，怎么可能构成犯罪呢？例如，放火罪与失火罪，在引起火灾这一实行行为上，两罪是相同的，只不过放火行为可以直接从行为人的身体举止上去把握，而失火行为则需要从规范违反上去界定。但是，对于诸如玩忽职守罪这样的纯正过失犯，如果在构成要件阶层不对玩忽职守的实行行为加以描述，则无法对该罪予以法律上的认定。因此，纯正的过失犯完全不能适用旧过失论。在这种情况下，新过失论将理论视角转向过失犯的实行行为，是完全正确的，它对于解释纯正的过失犯具有重要意义。这里涉及在刑法理论上可以说是老生常谈的问题，即过失犯的实行行为的定型性。相对于故意犯而言，过失犯的定型性程度确实较差，其在很大程度上以结果发生作为客观构成要件的标志。但是，不能由此认为过失犯的实行行为就不存在，关键是如何理解实行行为的定型性问题。其实，通常所论及的故意犯的实行行为的定型性，是以身体动作为中心而展开的，具有存在论的性质。例如，杀人的实行行为类型，一般都由各种杀人方法所实施的剥夺他人生命的事实特征而形成；强奸的实行行为类型，由强制发生性关系的事实特征而形成。但在过失犯中，如果从存在论角度判断，其实行行为的定型性确实难以描述。然而，如果从规范论或者机能论角度分析，则过失犯的实行行为仍然具有可以把握的定型性。在刑法理论上，对于过失犯的实行行为都是以违反注意义务为中心而展开的。可以说，注意义务的违反以规范方法，抽象概括了过失犯的实行行为的本质特征。在这个意义上，过失犯的实行行为是可以界定的，这也正是从旧过失论向新过失论演变背后的方法论原因。过失论从旧过失论到新过失论的转变，在一定意义上是纯正的过失犯大量出现所推动的结果。对此，西田典之教授曾经指出：“主张基准行为说的背景在于，从昭和30年代到40年代（1955年-1965年），随着汽车的急速普及，业务过失致死罪的发案件数也急剧增加。如果按照传统观点，认 为过失属于预见可能性、责任要素，由于驾驶汽车本身便属于危险的行为，因而便能很容易地肯定预见可能性，进而认定成立过失犯，但这样一来，无疑意味着不允许驾车，现代社会即工业社会更是无法构建。正是出于这种考虑，该说主张，鉴于汽车交通所具有的便利性，应该以一般人作为标准，只要采取了一般人而言具有合理性的结果回避义务即基准行为，即便具有预见可能性，由此所出现的结果也属于被允许的危险，并不具有违法性。”[11]由此可见，新过失论所主张的基准行为说其实是限制了过失犯的范围。因为，日本刑法中的交通过失致人死亡的案件都以业务过失致死罪论处，而业务过失致死罪是一种特殊的过失致死罪。根据旧过失论，对于业务过失致死罪在构成要件阶层不作考察，只要在交通过程中发生致人死亡的结果，就在责任阶层认定是否具有过失，则十分容易入罪。而根据基准行为说，在构成要件阶层进行考察，如果行为人实施了基准行为，即使发生了致人死亡的结果，也不能认为构成业务过失致死罪，这就起到了限制过失范围的作用。由此，新过失论肯定了过失犯的实行行为问题。值得注意的是，目前日本的旧过失论也开始承认过失犯的实行行为在构成要件中独立考察的必要性，这是在向新过失论靠拢，因此称为修正的旧过失论。这就是山口厚教授所说的，在立足于旧过失论立场的同时，对过失犯罪的构成要件该当性作限定理解的见解。[12]这里所谓限定的理解，就是指将过失犯的实行行为予以定型化处理。应该指出，日本刑法中的业务过失致死罪虽然属于业务过失犯罪，但还不属于真正意义上的纯正的过失犯。因为业务过失致死罪与过失致死罪之间存在着法条竞合关系，系特别法与普通法的竞合。对于业务过失致死罪，即便在构成要件阶段不进行实行行为的考察，完全可以采用过失致死罪的实行行为，而过失致死罪又与杀人罪共用杀人的实行行为。因此，这个意义上的基准行为还不是为纯正的过失犯而专门设立的。这也与日本刑法大量的业务过失，其中主要是纯正的过失犯并不在刑法典中规定，而是在附属刑法中加以规定这样一种立法例具有重要的关联性。基于在刑法典中主要规定的是不纯正的过失犯这一事实，在各国刑法典中，对于过失的规定都是以不纯正的过失犯为摹本的，而根本没有顾及纯正的过失犯。例如，《德国刑法典》第15条和《日本刑法典》第38条都没有对过失的正面规定，因而没有涉及过失的具体内容。更为重要的是，德日刑法典对过失都是在与故意对比的意义上进行规定的。这个意义上的过失，是指不纯正的过失。相对来说，《意大利刑法典》关于过失的规定，既包括不纯正的过失又包括纯正的过失。例如，《意大利刑法典》第43条第1款规定：“在结果，即使有所预见，不是出于行为人的希望，而是由于疏忽、不谨慎、无经验，或者不遵守法律、法规、命令或者纪律等原因而发生时，是过失。”意大利学者指出，当该款规定提到“疏忽、不谨慎、无经验”时，是指源于社会一般经验或科学技术经验的抽象规则，违反这些规则的过失即所谓普通过失。而当该款规定说到“不遵守法律、法规、命令或者纪律”时，则是指包含于专门规范中的具体规范，违反这些规范的过失，人们称之为特殊过失。[13]以上所说的普通过失就是不纯正的过失犯，而特殊过失主要是纯正的过失犯。由此可见，刑法关于过失犯的立法状态，在很大程度上制约着刑法典中的过失概念。我国刑法摈弃了附属刑法的立法方式，将所有的犯罪，包括过失犯罪都规定在刑法典中，形成所谓统一刑法典。因此，我国刑法分则规定了大量的纯正的过失犯。对于这些纯正的过失犯，除了少数罪名以外，大多数罪名都在罪状中对过失行为进行了描述。在此基础上，可以提炼出纯正的过失犯的实行行为。这些实行行为是对基准行为的违反，因此，基准行为说对于纯正的过失犯的实行行为的认定具有较大参考价值。应该指出，不纯正的过失犯与纯正的过失犯在实行行为上还是具有较大差异的。不纯正的过失犯是以过失而犯故意之罪，因此，其实行行为基本上与故意犯的实行行为是相同的。在这种情况下，可以在不考虑主观要素的前提下，对实行行为进行认定。例如，对于致人死亡的案件，无论是故意杀人罪还是过失致人死亡罪，行为人在客观上都必须具有致人死亡的行为。因此，故意杀人罪的实行行为与过失致人死亡罪的实行行为在实质上并无根本区别。纯正的过失犯的实行行为是其所单独具有的，因此需要进行专门的研究。纯正的过失犯在绝大多数情况下都是业务过失与职务过失，在分析纯正的过失犯的实行行为时，应当考虑以下三点。1.行政法规违反行为的性质纯正的过失犯一般都是以违反行政法规为前提的，例如我国刑法第133条关于交通肇事罪的规定，就将该罪的客观行为描述为违反交通运输管理法规。这里的交通运输管理法规为我们判断基准行为提供了法律根据。交通运输管理法规规定了交通运输人员的结果回避义务，因此，违反相应法规的行为就是违反结果回避义务的行为，同时也是基准行为的懈怠。根据行政法规的违反可以为过失的实行行为的定型化提供某种可能，而不致于使基准行为的判断变得过于恣意。然而，这里也提出一个问题，就是将违反行政法规的行为直接认定为过失的实行行为，会导致过失犯沦落为行政法规违反行为的结果加重犯。例如，西田典之教授指出：根据行政取缔法规的义务判断基准行为，违反这些义务的即为过失，其结果便是：业务过失致死罪便成了这些违法行为的结果加重犯。[14]这就提出了行政法规违反行为与过失犯的实行行为的关系问题。我国刑法学界也有学者指出，目前我国刑法理论对过失实行行为的过失性并不论述，将过失行为表述为行政法规的违反，虽然从实践出发具有一定的合理性，但是这一表述使得过失行为本身并不能与故意行为相互区分，也有与过失违法行为混为一谈之嫌。[15]这里的过失行为与故意行为都是指过失犯罪行为与故意犯罪行为。在不纯正的过失犯中，其过失行为与故意行为因为共用一个构成要件而确实存在难以区分的问题。但对于纯正的过失犯来说，其过失行为是独立的，所以并不存在过失行为与故意行为难以区分的问题。至于过失犯罪行为与过失违法行为，也并不存在混淆的问题。对于违法行为来说，并不需要考虑主观上的过失，而且一般情况下，违法行为都是故意的。行政法规违反行为在没有发生过失犯的构成要件结果的情况下，只是一种单纯的行政法上的违法行为，应当受到行政处罚。但当该行政法规违反行为满足了过失犯的构成要件结果的情况下，则该行为就属于过失犯的实行行为。在这个意义上，与其说过失犯是行政法规违反行为的结果加重犯，不如说过失犯是行政违法行为与刑事违法行为的竞合犯。在该行政法规违反行为亦被规定为犯罪的情 况下，则与过失犯之间发生刑法上的想象竞合关系。例如，我国刑法第133条规定了交通肇事罪，属于纯正的过失犯。在《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶行为规定为危险驾驶罪之前，醉酒驾驶行为本身只是一种违章行为，只有在发生了肇事后果的情况下，才构成犯罪。因此，在违章行为与交通肇事行为之间存在想象竞合关系。但在《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶行为规定为危险驾驶罪以后，就在危险驾驶罪与交通肇事罪之间存在想象竞合关系。按照我国刑法第133条之一第2款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，在我国刑法十分普遍地将行政法规违反行为规定在纯正的过失犯的罪状当中的情况下，当行政法规违反行为引起了构成要件的结果时，将行政法规违反行为界定为纯正的过失犯的实行行为，并无不妥。在纯正的过失犯中，往往存在着数个行政法规的违反行为。在这种情况下，是把全部行政法规违反行为认定为过失的实行行为，还是只把其中的一个认定为过失的实行行为？如果是后者，以什么标准认定过失的实行行为？这些问题都与纯正的过失犯的实行行为直接相关。对此，我们可以将过失犯的实行行为与故意犯的实行行为进行对比。在故意犯的实行行为中，以构成要件作为判断实行行为及其个数的根据，例如故意杀人行为，在德日刑法学中都是以杀死一人作为一个杀人罪的实行行为。至于在杀人过程中，实施了数次具体的砍杀或者射击行为，在所不问。在纯正的过失犯的情况下，如果存在一个违反行政法规的行为，并且造成一个危害结果，当然可以认定为一个过失实行行为。但是，如果存在数个违反行政法规的行为，但只造成一个结果，又如何认定过失实行行为及其个数呢？在这种情况下，不能将违反行政法规行为的个数直接等同于实行行为的个数，而是要根据与结果之间的因果关系判断纯正的过失犯的实行行为。这个问题，在日本刑法学界是一个所谓阶段性过失的问题，对此存在以下两种观点：一是过失并存说，二是直近过失单独说。前者认为数个违反行政法规的行为并列成为纯正的过失犯的实行行为，后者认为只有与结果最相接近的违反行政法规的行为才是纯正的过失犯的实行行为。[16]按照过失并存说，可能会把前后相距时间较长的两个违反行政法规的行为都认为是纯正的过失犯的实行行为，这样就会使与结果发生没有直接关系的违反行政法规的行为也被认定为纯正的过失犯的实行行为，因此是不妥的。而按照直近过失单独说，只把与结果发生具有因果关系的违反行政法规的行为认定为纯正的过失犯的实行行为，更为明确。当然，在两种违反行政法规的行为都是结果发生的原因的情况下，可能还是要同时将它们认定为纯正的过失犯的实行行为。在这个意义上说，应该区分不同情况分别采用过失并存说和直近过失单独说。在我国司法实践中，一般都采用过失并存说。在数个违反行政法规的行为的情况下，一般都把它们认定为是纯正的过失犯的实行行为。当然，与结果发生没有因果关系的除外。2.过失实行行为危险性的判断并非所有在形式上违反行政法规的行为都径直可以认定为纯正的过失犯的实行行为，重要的是还需要进行危险性的实质判断。日本学者认为，过失犯和故意犯一样，作为客观要件的实行行为，应当看作是具有侵害法益的现实危险性的行为。[17]因此，在数个违反行政法规的行为并存的情况下， 只有具有现实危险性的行为才是纯正的过失犯的实行行为。当然，如果数个违反行政法规的行为都具有现实危险性，则可以同时认定为纯正的过失犯的实行行为。如果说，对于是否存在行政法规违反行为是对过失犯的实行行为的一种形式性的判断；那么，危险性就是对过失犯的实行行为的一种实质性的判断。在通常情况下，凡是违反行政法规的行为都是具有一定的危险性的。如果没有违反行政法规，则其行为就不具有危险性。例如，罗克辛教授的客观归责理论，在创设法所不允许的风险中，主要就是根据违反法律规范作为判断标准的。例如，罗克辛指出：“在许多生活范围内，尤其是在道路交通中，立法者发布了一些禁止危险的抽象规定。一般来说，违反这些规定就会创设一种不允许的危险。”[18]但是，这种危险还是抽象的危险，正如罗克辛所指出的那样，在纯粹概念上是危险的，但在具体案件中则未必是危险的，在抽象危险与现实危险之间存在着某种差异。在这种情况下，就不能仅仅根据行政法规的违反作为危险判断的唯一标准，还要进行危险的实际判断。如果虽然违反行政法规，但在具体案件中没有危险，则不能认定为过失犯的实行行为。此外，允许的危险具有排除过失犯的危险性的功能。因此，在对过失犯的实行行为的危险性进行考察的时候，还要注意这里的危险性必须是不被允许的危险。我国学者将允许的危险称为过失犯的实行行为的消极要件，指出：“如果创设的危险经过权衡之后发现是被允许的，则过失实行行为仍然不能成立。从实质角度来说，在消极要件中排除的行为在积极要件认定中也会排除，但是将部分容易为人所误认的行为定型化，并通过规则的形式表现出来，作为过失实行行为认定的独立的阶段，这使得认定更为准确从而避免处罚范围的不当扩大。”[19]因此，允许的危险也是过失犯的实行行为的实质判断的应有之意。3.过失犯的结果实现过失犯基本上都是结果犯，其不同于直接故意的结果犯，而类似于间接故意的结果犯。在刑法理论上，直接故意犯罪存在未遂，其实行行为具有独立于结果的性质。在结果没有发生的情况下，实行行为也同样具有犯罪性，只不过构成犯罪未遂而已。但过失犯和间接故意犯罪一样，在结果没有发生的情况下，其行为不具有犯罪性，因而不存在脱离结果的实行行为。换言之，只有当结果发生时，行政法规违反行为才转化为过失犯的实行行为，从而产生行政法规违反行为与过失犯的实行行为的竞合。因此，过失犯的实行行为具有被结果决定的属性。对于过失犯的成立来说，结果实现具有十分重要的意义。过失犯的结果实现首先应当适用合义务性代替行为的原理。所谓合义务性代替行为，是指行为人虽然违反了行政法规所设定的义务，但即便遵守了该具体义务也并无结果回避可能性的情形。[20]在这种情况下，应当否定行政法规违反行为对于结果实现的实际关联性。在我国司法实践中也存在类似案例，但并没有采用合义务性代替行为的原理。例如被告人赵文达驾驶汽车行至某路口时，因超速（该路段限速每小时60公里，被告人的车速高于77公里/小时）采取措施不及，其所驾驶车辆轧在散落于路面上的雨水井盖后失控，致其冲过隔离带进入辅路，与正常行使的杨某所驾驶的汽车和骑自行车正常行使的刘某等人相撞，造成3人死亡、2人受伤。经交通管理部门认定，被告人 赵文达负事故全部责任。对于该案，一审、二审都认定被告人赵文达违章超速驾驶车辆，且未尽到注意义务，在其发现散落在路中的雨水井盖时，采取措施不及，导致事故发生，构成交通肇事罪。对于该案，仅根据超速就认定被告人赵文达存在过失实行行为，由此认定其构成交通肇事罪，则正如周光权教授所评论的那样，被告人明显不妥当的行为是超速，但是，如果赵文达的车速降到每小时50公里，结果仍然可能难以避免，就应该在规范意义上认为具体的结果回避可能性不存在，被告人无罪。[21]在本案中，超速是一种违反交通管理法规的违章行为，这是没有问题的。但能不能以此作为交通肇事罪的实行行为呢？对此，还要考察该违章行为对于结果实现是否具有原因力。如果违章行为与结果实现之间缺乏因果关系，则仍然不能将其认定为交通肇事罪的实行行为。在这种因果关系的判断中，合义务性代替行为的原理具有参考价值。当然，就赵文达案而言，虽然超速与交通肇事之间缺乏因果关联性，但能否径直认定无罪，也还存在着争议。事实上，一审法院在判决中，对于该案中的实行行为，除了超速以外，还指出了未尽到注意义务，即没有及时发现道路上的雨水井盖，因此没有能够及时采取规避措施。就此而言，被告人还是存在过失行为的。由此可见，对于过失犯的实行行为的正确论证极为重要。（三）对于过失犯的体系性地位确定的意义过失犯的体系性地位问题，也是与过失的实行行为紧密相关的一个问题。在德国，过失经历了一个从责任要素到构成要件要素前移的转变过程，这个过程是以犯罪论体系从古典派到新古典派，再到目的行为论的演进为基本线索的。在古典派那里，基于违法是客观的、责任是主观的原理，作为主观要素的过失理所当然地被确定为责任要素，在有责性阶层审查。及至新古典派，发现了所谓主观违法要素，例如目的犯之目的，因此在例外的情形下，目的犯之目的等主观要素被纳入构成要件，但故意与过失仍然被视为责任要素。在目的行为论兴起以后，随着规范责任论的传播，故意与过失才彻底从责任中分离出来，被吸纳为构成要件要素。笔者认为，纯正的过失犯与不纯正的过失犯之分类，对于正确界定过失在三阶层的犯罪论体系中的地位，具有重要参考意义。就德国与日本而言，虽然主流学说都主张三阶层的犯罪论体系，但在犯罪论体系的具体叙述上已然出现重大的分野。德国学者一般都把故意的作为犯、过失的作为犯和不作为犯分开叙述，在各部分的叙述中坚持构成要件、违法性与有责性的分析方法论。因此，三阶层完全成为一种分析工具。德国刑法学中的过失犯论，以耶塞克、魏根特所著的《德国刑法教科书（总论）》为标本进行分析，可以分为过失犯的不法构成、过失犯的合法化事由和过失犯的责任三个阶层。除了过失犯的合法化事由以外，过失犯的构成要件和责任是其过失犯论的主体内容。德国学者指出：“当过失行为的客观方面能够被认定时（不法构成要件），然后才能探讨，根据行为人的智力、教育、灵活性、能力、生活经验、社会地位等，一般注意要求和预见要求能否满足（责任构成要件）。”[22]换言之，德国刑法学中的过失犯，是在构成要件和责任这两个层次中分别论述的。其中，在构成要件中论述的是客观注意义务的违反、结果发生、引起及其预见可能性。在此，客观注意义务的违反属于过失犯的实行行为范畴，结果发生属于过失犯的结果范畴，而结果引起及其预见可能性属于刑法因果关 系范畴。因此，德国刑法学在构成要件中是对于过失犯的实行行为的讨论，属于客观要件的性质。在责任中论述的是责任能力和不法意识、客观注意义务的认识可能性与履行可能性，结果和因果过程的主观预见可能性，符合规范行为的不可期待性。在以上内容中，责任能力、不法意识和期待可能性三项，是与故意犯的责任相同的，只是内容稍有差异而已。但客观注意义务的认识可能性与履行可能性、结果和因果过程的主观预见可能性这两项属于过失犯的主观要素，是对过失犯进行归责的主观事实基础。由此可见，在德国刑法学中，过失的主观要素和归责要素都还是在有责性阶层讨论的问题。在日本刑法学中，结果无价值论与行为无价值论对于过失的体系性地位的设立存在着明显的区分。结果无价值论一般还是坚持在有责性中讨论过失，这里的过失是作为主观要素进行讨论的。因此，结果无价值论的过失犯具有旧过失论的性质。但这种旧过失论是一种修正的旧过失论，主要表现在对于过失犯的实行行为的承认。例如，西田典之教授一方面认为过失属于责任要素，旧过失论即预见可能性说更为妥当；另一方面又进一步指出：“过失犯的责任谴责的根据即便在于以预见可能性为基础的精神性紧张的懈怠，但根据预见可能性本应采取的相应措施即结果回避行为则从反面显示出行为，这种具有实质性危险的行为就是过失犯中的实行行为。”[23]由此可见，西田典之还是承认过失犯的实行行为。但从犯罪论体系上来说，在有责性中讨论过失犯的实行行为，终究显得不太协调。行为无价值论将过失分别在构成要件与有责性中加以讨论，例如大塚仁教授分别在构成要件与责任中讨论过失，前者称为构成要件性过失，后者称为责任过失。这里的过失是指作为主观要素的过失，与此同时，大塚仁教授在构成要件的实行行为中又专门讨论了过失犯的实行行为，指出，“过失犯的构成要件性行为，在具体的事案中是多种多样的，难以一般地、抽象地定型化，因此，通常法律没有表示，需要裁判官基于对符合具体事态的注意义务的认定、补充，来确定违反它的行为（需要补充的构成要件）。因而，违反这种注意义务而进行的行为人的行为是过失犯的实行行为，它必须特别包括使犯罪结果发生的现实危险性。”[24]应该说，大塚仁在实行行为中论及过失犯的实行行为是完全正确的，但作为主观要素的过失是否有必要在构成要件中论述，还值得探讨。大塚仁在论及构成要件过失的体系性地位时指出：“只要不承认作为构成要件要素的过失观念，就不可能论及过失犯的构成要件符合性。这样，过失也与故意并立，首先应被视为构成要件的要素，可以称其为构成要件性过失。”[25]这里的问题是：过失的实行行为是否以过失观念为前提？即，过失的实行行为是否能够独立于过失观念？从逻辑上说，过失的实行行为是以过失观念为前提的。但在事实层面，过失的实行行为又是独立于过失观念的。也就是说，过失的实行行为是可以先于过失进行考察的。在纯正的过失犯的情况下，其客观上的行政法规违反行为并不以主观上的过失为前提。因此，在构成要件中讨论过失的实行行为是完全必要的。否则，对于纯正的过失犯来说，其构成要件就不具备，因此主观上的归责缺乏客观基础。但是，主观过失要素还是可以作为责任的事实基础在有责性要件中论及。因此，如果不采取德国的过失犯独立于故意犯和不作为犯的犯罪论叙述体系，在三 阶层的框架内，对于过失犯，尤其是纯正的过失犯，就应该在构成要件中讨论过失犯的实行行为，在有责性中讨论主观过失及其归责问题。论及德日之间关于过失犯的实行行为在犯罪论体系中的差异，不能不涉及客观归责论。德国学者罗克辛所提出的客观归责论，在很大程度上是为了解决过失犯的构成要件问题。可以看到，日本学者对于过失犯的实行行为是以违反注意义务为内容加以描述的，当然，即使是旧过失论，对于过失犯的实行行为的理解也并不限于此，而是进一步从实质意义上判断是否具有危险性。例如山口厚教授认为过失犯的实行行为在于违反结果回避义务，并且该行为具有引起结果发生的危险性。[26]这一观点采取了从形式到实质的分析模式。而根据罗克辛的观点，过失性犯罪的构成要件，只有其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到满足：一个被归责于客观构成要件的结果，就是过失地造成的，不需要其他的标准。实际上，在损害谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责的因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。[27]因此，罗克辛是以创设不被允许的风险为核心内容的客观归责论，来完成对过失犯的实行行为的实质审查的。这两种思路尽管存在某些差异，但在构成要件阶层考察过失犯的实行行为这一点上，是具有共同之处的。可以说，德国的客观归责论是以一种体系化的方式对过失犯的构成要件进行审查，而日本的过失论是以个别性的方式对过失犯进行审查。在将过失犯区分为纯正的过失犯与不纯正的过失犯的情况下，对于过失犯的审查，就可以分别在不同的阶层开展。在此，德日对过失犯的分析方法都是值得参考的。纯正的过失犯与不纯正的过失犯之分类为确立过失犯在三阶层的犯罪论体系中的地位提供了更为充分的根据。这对于过失犯论的演进，具有重要的理论意义。本文来源：《法学家》2015年第6期，注释略。
|
