刘家海：反歧视的两只“眼睛”_中南河法制网-法学学习

心情文章刘家海：反歧视的两只“眼睛”http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=100948&author=1612008-06-16 　　　　　　反歧视的两只“眼睛”　　　　　　——兼与叶必丰教授商榷　　　　广西公益诉讼网2008-6-11 作者:刘家海　　　　字体: 大中小关闭本页打印本页　　［核心提示］　作为被指“歧视”的行政机关，必须较之一般公民对司法理性有更充分的认识和尊重。当你被作为感冒的病人投入司法的医院的时候，你必须有勇气面对司法的医院给出你一个癌证的诊断结论。在作为事件的“歧视”讨论中，你可能觉得自己身强力壮，但是在作为案件的反歧视讨论中，你可能已经病入膏肓了！　　2008年06月01日的《法制日报》第10版的“思想部落”上发表了上海交通大学法学院教授叶必丰《“歧视”的两张面孔》的文章（以下称叶文）。叶文是分析了经济学竞争意义上的“歧视”和法律上的“歧视”，读后感觉叶教授似乎对经济学上的歧视倾向认可，并在反对法律上的“歧视”的同时呼吁对“歧视”的“理性的思考和分析”，提醒人们选择了法院维权就要尊重法院的裁判，接受司法公正的有限性。叶文这样的思想无疑也是一种理性的思想，如果是在社会类的读者当中宣传，我认为是很有价值的，但是在《法制日报》这样的法律权威类刊物和这样读者层次的法律人群体中，这样的思想就不太合适了。　　我们看到的反歧视，主要是从媒体报道上看到的。媒体报道的歧视和反歧视，是从事件的角度展开的。由于受新闻“热点”和“观点平衡”等规律和篇幅的限制，作为事件展现给读者的画面往往虽然是多侧面的，但我们无法看到作为法律案件的反歧视图象。看事件的眼睛与看歧视或反歧视案件的眼睛所看到的图象是有着极大的差别的。作为案件的反歧视，是要对被指“歧视”的行为作出一个是否合法的裁判，或者对反歧视的行为作出一个是否合法的裁判。作为事件，人们可以有多种观点并且多种观点可以并存；作为案件，被裁判结论所采纳的观点只有一个并且排斥与结论观点不同的其他观点。　　看待事件的观点，基本上是被采访对象随机生成的。看待案件的裁判观点，是依据法律规则推导出来的。法律推导的基本规则，首先是权利的归属，然后是权利是否受到侵犯，最后确定侵权责任的承担。以“歧视”而论，如果行为主体具有法律上的合法权利“歧视”相对人（叶文所指的经济学上的竞争淘汰），则其“歧视”没有侵犯相对人的权利，此“歧视”即为合法，反歧视行为即为不合法，裁判结论为“歧视”方胜诉，反歧视方败诉。如果法律规定了权利主体相对人享有的平等、公正等权利，而“歧视”者没有依法满足或保障相对人的权利，或者采取了直接损害相对人权利的行为，则该“歧视”构成侵权，该“歧视”即为不合法，反歧视则为合法，裁判的结论是“歧视”方败诉，反歧视方胜诉。　　目前我们看到的“歧视”或反歧视案件多数是发生在行政诉讼领域，并且“歧视”一方恒定为行政机关（或行政性单位），反歧视的另一方为行政相对人。在行政诉讼中，人民法院是依职权对被诉的具体行政行为合法性进行全面的审查。全面审查意味着可以超出诉辩双方提出问题和观点的范围。这就有点像病人到医院就医，主诉的可能是感冒、是发烧，但是医院经过检查确诊的可能是癌证；主诉以为是快要死人的重病，可能医院检查后确诊的是一般的小疾病。行政诉讼不仅要对原告的起诉进行审查，更主要的是对被告进行全面审查（检查），最后“确诊”的判决是以法院全面审查后得到的结论为依据的。这一点往往是在作为事件的“歧视”或反歧视报道中无法表现的，但是作为案件的观察和评价必须充分体现这一点。　　法院在反歧视行政案件中审查具体行政行为是否“有病”即是否违法的标准主要有五个：一是行政被告是否享有作出被诉行政行为的法定职权；二是作出被诉行政行为的事实是否清楚即有确凿证据支持；三是适用法律法规是否正确，即所适用于“歧视”原告的法律法规是否具有合法改变原告公民平等、公正权利的的效力；四是作出行政行为是否符合法定的程序；五是被诉的“歧视”行政是否符合法律的目的即是否滥用职权。在这五个指标中，只要有一个不“合格”，法院依据裁判规则就必须“确诊”判定被诉“歧视”行为不合法，就必须判决反歧视胜诉。这样的诉讼制度设计对权利的保护是比较充分的。作为事件的判断可以二八开、三七开、四六开，但是作为案件的裁判只能非此即彼。　　将司法裁决作为反歧视的理性途径，必须对行政诉讼制度的这种理性给予充分的认识。尤其是作为被指“歧视”的行政机关，必须较之一般公民对这种司法理性有更充分的认识和尊重。当你被作为感冒的病人投入司法的医院的时候，你必须有勇气面对司法的医院给出你一个癌证的诊断结论。在作为事件的“歧视”讨论中，你可能觉得自己身强力壮，但是在作为案件的反歧视讨论中，你可能已经病入膏肓了！在司法实践中，我们的许多被告们恰恰是缺乏对这种理性司法裁判规则和裁判制度的起码尊重，司法官们往往也难以坚持这种司法理性的裁判规则和裁判制度。人们所指责的司法不公，更多地是指这种形态下的司法不公。　　由于对理性司法裁判规则和裁判制度缺乏尊重和坚持导致的司法不公不能以司法的有限性来搪塞，也不能往立法不足方面一推了之。我国在反歧视方面的立法固然有不足，但是现有的立法资源和司法资源应该是已经完全可以满足反歧视的重任所需了的。只要我们的行政机关对公民权利和司法裁判规则稍微尊重一点，我们的司法机关对坚持司法裁判规则的决心和智慧稍为大一点、多一点，反歧视诉讼的局面就会全面改观。我们承认司法的有限性，但是我们更应当强调的是，有限性首先应当是有，然后才谈有限，而不是撇开有去谈有限。当然，在一些重要的社会变革时期，司法裁判不按照成文法规定的裁判规则对社会事件背景中的案件作出裁判并且得到社会和历史承认的情况是有的，但是这样的司法裁决必须具有超越成文法的更高层次的正义性。这不是司法的有限性，而是司法的能动性。从社会进步的角度看，这倒是有谨慎倡导的必要和价值的。　　叶教授对“歧视”的两张面孔的评论和分析，可能缺乏对反歧视个案的体验积累，所以基本上仍然是属于以对事件的眼光观察的结果。我们幸运并欣喜地看到，以案件视角的理性思维对待“歧视”和反歧视的个案已经出现，这就是在叶文中提到的《教师考公务员因一夜情被拒起诉人事局案》。该事件和案件中的人事局给当事人送达了一份《不予以录用通知书》，使得当事人可以凭此到争议裁决机关主张自己的权利，而不是像其他公务员录用机关和主管部门那样秘密地认定政审不合格就把当事人秘密地“处决”了；招录机关也将争议的职位暂时保留，没有将其他报考者递补进来，使得当事人如果最后胜诉，还可以有机会顺利地录用到该职位上来。行政机关如此“从容”对待当事人权利和对待司法程序，无疑给司法的“从容”裁判留下了足够的理性空间。　　我们期待，当《教师考公务员因一夜情被拒起诉人事局案》裁判作出和生效的时候及其以后，能使人们看事件和看案件的两只眼睛都能够发出真正理性的光芒，生成一幅幅社会文明和法治的生动图景。

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刘家海：反歧视的两只“眼睛”

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