刘家海：行政诉讼的全面审查原则
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 发布时间：2017-05-24
摘要：心情文章 按照制定《行政诉讼法》时的设想，该法对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，对于治理经济环境，整顿经济秩序和廉政建设，都有重要的积极的意义和积极的促
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心情文章 按照制定《行政诉讼法》时的设想，该法对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，对于治理经济环境，整顿经济秩序和廉政建设，都有重要的积极的意义和积极的促进作用[12]。显然，立法者对《行政诉讼法》的立意还是比较高的，对行政诉讼制度实施效果的期待也是比较乐观的。“《行政诉讼法》构造了一幅个人和政府对簿公堂、共同接受法院裁决的法治图景”，“承载了异常厚重的法治理想”[13]。但法院在实践中虽有追求理想进步的一面，却也有迁就现实、畏缩不前甚至自我矮化的一面，尤其在处理某些有重大影响的行政诉讼案件时往往迷失自我，有时甚至滑到了法治文明的反面。一、全面审查原则的理想价值从《行政诉讼法》第5条和第54条的规定中甚至可以看出，该法赋予了法院对被诉行政行为的合法性进行全面审查的职权[14]。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》更是突出体现了对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查的原则[15]。全面审查意味着法院可以不局限于诉辩双方提出问题和观点的范围对被告进行审查。这就有点像病人到医院就医，主诉的可能是感冒、是发烧，但是医院经过检查确诊的可能是癌证；主诉以为是快要死人的重病，可能医院检查后确诊的是一般的小疾病。行政诉讼虽然是对原告的起诉进行审理，但这种审理更主要的是对被告进行全面审查（检查），最后“确诊”的判决是以法院对被告全面审查后得到的结论为依据的。所以，作为被告的行政机关，必须较之一般公民对这种司法理性有更充分的认识和尊重：当你被作为感冒的病人投入司法的医院的时候，你必须有勇气面对司法的医院给出你一个癌证的诊断结论[16]。行政诉讼制度的这一特征与民事诉讼和刑事诉讼明显区别。民事诉讼除了恶意串通危害他人利益或者危害国家利益等极少数情形外，法院是以当事人的诉请提出的问题进行审理为限的，不能将当事人没有提出的问题自己拿来审查[17]。刑事诉讼也是局限于对公诉机关或者自诉人提出的指控进行审判，即使在二审中有全面审查的原则，但也不过是“对一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制”，法院决不会超出一审所指控的范围去拿指控以外的事实和法律问题来对犯罪嫌疑人进行全面审查[18]。行政诉讼制度的这一特征，是与希望通过法院及时正确地审理行政案件来“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法目的相匹配的。在这种理想目的下，法院的审判对行政机关来说就像扁鹊神医一样，能够负责任地有效地查病、防病、治病，使行政机关这个“人体”或者“人群”得以保持身心健康，更好地“为人民服务”。因为是基于法院职权对被诉行政行为的合法性进行全面审查，由此又自然引出了行政诉讼的另一个重要特征——过错不相抵原则，即法院审查被告的行政行为是否合法，仅仅基于被告行为主体职权的合法性、行政行为的事实是否清楚及有否确凿证据支持、适用法律法规是否正确、是否符合法定的程序、是否符合法律目的（是否滥用职权）等的判定，至于原告公民、法人或者其他组织本身是否存在违法行为均不影响对被告行政行为的合法性（或者违法性）判定，也不能以原告存在行政违法行为而抵销被告行政行为的违法性。这也与民事诉讼及刑事诉讼不同。在民事诉讼中，当事人双方如互有过错，其行为后果、法律责任可以互相冲抵甚至冲销。在刑事诉讼中，如果控方机关存在某些过错行为如刑讯逼供等非法取证也会因排除规则而影响到对被告人的定罪量刑（这在效果上也相当于被告人的罪责冲减冲销）。换言之，行政诉讼实质上可以只“审”被告一方，民诉和刑诉则是对“原告”方和“被告”方都要“审”。这显示国家对行政机关的爱之深、责之切，“严以律己，宽以待人”。正因为如此，行政审判的要旨是对当事人提出的行政争议“给个说法”——就像秋菊打官司一样——而不是“摆平”纠纷。如果是以“摆平”为主要目的的话，行政机关有着当事人无法比拟的人、财、物等资源优势，“摆平”当事人的力量不见得会比法院来得差，根本不需要法院的帮忙。“给个说法”事关公平正义。在公平正义的旗帜下，“摆平”纠纷更需要的是借助法院的职能在失衡的官民之间做一个平衡，而不是让法院帮着行政机关一起收拾当事人。二、法院的进与退《行政诉讼法》在构架了其制度理想的同时，兼顾了立法时的现实情况，这首先体现在受案范围的规定上，“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”[19]。在逐步扩大受案范围的问题上，法院根据人民群众司法需求的发展有积极的探索和推进。如北京市海淀区法院受理的《刘燕文诉北京大学不授予博士学位案》、浙江省文成县法院受理的《兰瑞峰诉文成县人事劳动社会保障公务员局公务员录用争议案[20]》等，将习惯观念中主要局限于人身权、财产权的受案范围拓展到了包括但不限于人身权、财产权的教育权、政治权等领域。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，旨在消除《行政诉讼法》规定的受案范围仅限于“人身权、财产权”的误解，被法律界较为广泛地认为是扩大了行政诉讼的受案范围。但是，与上述的积极探索和推进情况相反，在实践中法院千方百计地不予受理案件的倒退做法也是层出不穷。一是以文件形式限制案件受理，如广西高级法院2003年就曾规定对十几类案件暂不受理，其中有涉及行政案件的，且据北京大学的贺卫方教授称，广西高院的这种做法在我国已经不是第一次了，无论是省级法院、最高法院，甚至一些地方的党委机构都下达过类似的规定[21]；二是曲解法律规定不予受理，如北京法院拒不受理《杨世建诉2005年国家人事部公务员录用考试报名年龄歧视案》、深圳法院拒不受理《陈林诉2002年深圳市国税局招考公务员身高歧视案》和前述的《谷芸安诉深圳边检总站公务员录用争议案》；三是对当事人的起诉不予理睬，如笔者在南宁市西乡塘法院《诉南宁市渔政监督管理站2008年公务员考试行政不作为案》、在青秀区法院《诉南宁交警2009年车辆年检违法捆绑罚款和记分案》等[22]。其中诉交警案在笔者2010年3月南宁市中院院长接待日上访时主管院长还批示请青秀区法院依法处理，但也依然一直没有得到任何关于是否立案受理的消息。几年来，笔者反复通过邮政快件、电子邮件等方式给广西高级法院和南宁市中级法院反映均没有任何的反馈。除了在受案范围上的进与退之矛盾状况以外，在对被诉行政行为依据的司法审查上也存在进与退的困境。如《行政诉讼法》对依据审查的规定上，法院审案参照规章是考虑对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地[23]。对其他行政规范性文件则没有在这个层面上进行规定。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”，意味着明确告诉各级法院可以对规章和规范性文件的合法性及有效性进行审查判断。在对规章和其他规范性文件的司法审查而言，最高法院的规定应当是更明确和更有力度了。但除2003年江苏省高院审理的一起案件中对行政规章的合法性进行审查之外[24]，极少见到对规章和其他规范性文件的合法性进行有效审查的案件报道。从《行政诉讼法》第32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的表达上看，规范性文件是被放在与诉讼证据并列的层面上提交给法院审查的。在对规范性文件的审查而言，放在与证据的层面上进行审查似乎要比作为依据的审查力度更大。但在实务中无论是将规范性文件作为诉讼证据来审查还是作为行政依据文件来审查，法院似乎都是以有利于被告行政机关的角度来取舍而不是以有利于原告公民一方的角度来取舍的。例如在被称为“山东省公务员录用第一案”的《黄廷伟诉临沂市人事局、市公安局公务员录用争议案》中，原告认为被告因政审原因不将其列入拟录公务员名单予以公示的行为违反国务院文件《全面推进依法行政纲要》关于依法行政、程序正当的规定而构成违法[25]，法院则认为该文件与本案公务员录用行为没有直接关联，不作为本案有效证据对待，对本案不适用。这实实在在是倒退的做法。国务院是国家最高行政机关，其政令对一切行政机关均有约束力，被告当然也不例外。但法院此举等于是公然地、坚定地支持被告可以不执行最高行政机关的政令。真是大胆妄为，匪夷所思。《行政诉讼法》的原意及理想是当政府机构和政府行为偏离宪法和法律轨道时以司法的手段来纠偏，来维护公民合法权益，如果这个意图和理想能够实现，则法治政府的政治文明图景也就是可以实现的。但是《行政诉讼法》实施二十多年来的实践证明，法院整体上、基本上未能够有效推进这个意图和理想的实现，反而更多地是迁就了行政强势的现实，有的则是在行政强势面前采取了逃避或者同流合污的态度。在涉及《交安法》与《行政处罚法》冲突的诸多诉讼中，法院的表现尤其是最高法院在郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案中的表现，比中国足球队的临门一脚还要臭。《行政诉讼法》的立法者显然对法院撑不起来或者站到与行政机关一道来欺负公民时该怎么办的问题缺乏必要的、应有的考虑，更没有预设相应的制度保障。针对这种情况，当前修改《行政诉讼法》的研究和工作，除了要考虑加大法院对行政的审查及制衡之外，更应当在法治理想，在保障法院无惧无偏无私无欺地、负责任地履行职责方面有所坚持、有所进取，法治与政治文明之路才会越走越宽。（节选自：《刘家海：政治文明的司法作为》，http://falvguangcai.fyfz.cn/b/855016）
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