谢新旭、李水安：公告程序不完全排斥先行代履行
来源：遥远的期待 作者：遥远的期待 发布时间：2017-05-22
摘要：案例分析 【裁判要旨】公告程序不完全排斥先行代履行。在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，行政机关可以提前终结要求相对人自行拆除违法建筑物的公告，先行实施代履行。【案号】（2015）鹿行初字第12号，（2015）周行终字第105号。【案情】2014
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案例分析 【裁判要旨】公告程序不完全排斥先行代履行。在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，行政机关可以提前终结要求相对人自行拆除违法建筑物的公告，先行实施代履行。【案号】（2015）鹿行初字第12号，（2015）周行终字第105号。【案情】2014年12月底，冯某未经有关部门批准，擅自在省道207线某段东侧的公路建筑控制区内修建自用房屋。河南省鹿邑县公路局巡查发现该行为后于同年12月30日作出决定，要求冯某在2015年1月9日前自行拆除该违法建筑物。截至1月9日，冯某未履行该决定，并乘巡查人员离开之机继续建房。同日，鹿邑县公路局向冯某送达了交通运输行政强制执行催告书，催告冯某于1月18日前自行拆除尚未建成的房屋。截至1月18日，冯某仍未履行该决定。3月2日，鹿邑县公路局作出要求冯某自行拆除违法建筑物的公告和交通运输行政强制措施决定，要求冯某在7月6日前自行拆除尚未建成的房屋。在公告期内，冯某乘巡查人员离开之机继续实施建房行为。4月22日，鹿邑县公路局以冯某违反公告要求为由，采取代履行强制执行措施，强制拆除冯某在公路建筑控制区内的尚未建成的房屋。冯某不服，提起行政诉讼，请求确认该代履行行为违法并对其予以国家赔偿。【裁判】河南省鹿邑县人民法院审理后认为，冯某所建房屋系违法建筑物，应予拆除，且在公告拆除期内仍然继续违法施工，因此，鹿邑县公路局可以提前终结公告，实施代履行以强制拆除违法建筑物，判决驳回冯某的诉讼请求。冯某不服一审判决，提起上诉。周口市中级人民法院审理后认为，冯某建房违法且在公告拆除期内继续违法施工，公路管理机构有权提前终结公告，实施代履行，遂判决驳回上诉，维持原判。【评析】行政强制法第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。” 1.冯某无权在公路建筑控制区内修建非公路保护用建筑物。根据公路法和《公路安全保护条例》规定，公路两侧一定范围内属于建筑控制区，该区域内禁止修建非公路保护用建筑物。因此，冯某无权在该区域内修建自用建筑物。 2.公路管理机构有权责令冯某自行拆除或者以代履行方式拆除公路建筑控制区内的非公路保护用建筑物。公路法赋予了交通主管部门对公路建筑控制区内修建的建筑物强制拆除的权力，而《公路安全保护条例》则通过行政立法的方式将交通主管部门的这项职能调整给了公路管理机构，因而，公路管理机构有权实施此项强制权。基于此，鹿邑县公路局有权责令冯某拆除或者以代履行方式拆除该建筑物。 3.强制拆除违法建筑物前应当公告要求冯某自行拆除。拆除违法建筑物对公民、法人或者其他组织影响较大，为了更好地保护相对人合法权益，监督行政机关依法行使强制执行权，行政强制法第四十四条规定了公告程序，即行政机关决定拆除违法建筑物后应当将决定予以公告，并限期当事人自行拆除。一般情况下，在限期自行拆除期间，行政机关不得主动采取强制拆除措施，而应当由当事人自行拆除，以最大限度保护当事人的利益，防止因强制拆除给当事人财产造成额外的损害。 4.已经或者将危害公共安全情况下，公路管理机构可以提前终结公告，实施代履行。设置公告程序的目的主要是保护相对人权益，但如果相对人滥用该项权益，对公共利益构成侵害，给行政机关执法增加难度，行政机关就应当采取必要的措施以保护公共利益不受侵害，防止造成更大的损失。行政强制法第五十条赋予了行政机关在相对人危害交通安全情况下提前终结公告以实施代履行的权力。这符合立法目的，有利于保护公共利益，也有助于减少相对人损失。另外，如果行政机关不提前终结公告以实施代履行，将增加行政管理难度和相对人损失，公告制度也将成为行政管理的羁绊，成为影响行政管理正常开展和助长相对人违法的负能量制度。因此，鹿邑县公路局在冯某在公告期间不履行决定并违法建房情况下采取代履行措施，符合行政强制法的立法目的和法律规定，体现了监督与保障并重的立法理念，应予以支持。（《人民法院报》2016年7月21日）
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