“卖鹦鹉获刑案”——实质违法是认定犯罪的前提
来源：西风微凉 作者：西风微凉 发布时间：2017-05-06
摘要：案件评析 时事评论 5月4日21时53分，名为“80后养鹦鹉获刑案”的微博网友发出了一条信息：【千古奇冤】只因养鹦鹉，我丈夫王鹏就被深圳宝安法院判刑5年，已向@深圳市中级人民法院 提起上诉。绝望，无力瘫坐，眼泪流干……这条微博一发出，立即引得公众关注。
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案件评析 时事评论 5月4日21时53分，名为“80后养鹦鹉获刑案”的微博网友发出了一条信息：【千古奇冤】只因养鹦鹉，我丈夫王鹏就被深圳宝安法院判刑5年，已向@深圳市中级人民法院 提起上诉。绝望，无力瘫坐，眼泪流干……这条微博一发出，立即引得公众关注。有网友评论称，此案可与“仿真枪案、大学生掏岛窝案、农民采三株野草获刑案、杂戏团运输动物案”并列，是一起机械司法的典型例证。笔者观点出售珍惜品种鹦鹉的行为不能等同于出售珍惜野生动物的行为，因为作为行为对象的鹦鹉系家养，不属于野生动物。该行为不会危害到野生动物资源的稀缺性，并未侵犯刑法341条保护的法益，不能被评价为刑法意义上的“危害行为”，从犯罪的实质是侵害法益这一层面来理解，王某的行为不能被评价为犯罪行为。第三百四十一条 【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 一、王某的行为不符合构成要件，不能评价为犯罪行为。犯罪行为必须是实质上为法律所不容许的行为，必须是违法的行为。行为是否违法通过构成要件符合性来判断，构成要件是类型化的法益侵害行为，因此一般而言符合构成要件的行为就具有违法性，但这并不是绝对的和必然的，必须对某一行为的违法性进行个别的、具体的判断，考虑行为是否具有实质的违法性，即是否具有法益侵害性。犯罪的本质是侵犯法益，刑法保护的是各种法益。刑法341条所欲保护的法益可以做如下理解：刑法打击非法捕猎、杀害并由此衍生出的非法运输、买卖珍贵、濒危野生动物的行为，目的在于保护珍贵、濒危的野生动物资源，从而保护生物多样性。从这个角度来说，刑法所要保护的是珍贵、濒危野生动物资源。1、王某饲养的小金太阳鹦鹉(学名绿颊锥尾鹦鹉)不属于野生动物。 野生动物，顾名思义，为野外环境生长繁殖的动物，一般而言，具有以下特征：野外独立生存，即不依靠外部因素（如人类力量）存活，此外还具有种群及排他性。全世界的野生动物分为濒危野生动物、有益野生动物（指那些有益于农、林、牧业及卫生、保健事业的野生动物，如肉食鸟类等）、经济野生动物和有害野生动物等四种。（百度百科）据媒体报道，王某第一只小金太阳鹦鹉(学名绿颊锥尾鹦鹉)系其捡到的，并非通过偷猎手段获得或者从其他偷猎者手中购买所得，因此其将捡到的珍贵、濒危野生动物进行保护性的饲养，行为不具有任何违法性，而且该只鹦鹉是否属于野生动物本身也存在疑问。其后，为了和家里的鹦鹉凑成一对，王某又购买了一只俗称“和尚”的小金太阳鹦鹉，这只鹦鹉是由人饲养还是偷猎所得无从知晓，也就是说看，王某所购买的小金太阳鹦鹉是否属于野生动物无法判断，难以认定其购买该只鹦鹉的行为属于收购珍贵、濒危野生动物的行为。因此，王某出卖的两只鹦鹉是否属于野生动物本身就是存疑的，不能因为品种较为稀有，就认定其将自家饲养的鹦鹉出售构成犯罪。如果王某出卖的不是珍贵、濒危野生动物，就不具有构成要件符合性。另外，王某通过两只鹦鹉孵化了45只鹦鹉，客观上有利于这类鹦鹉数量的增加，这45只鹦鹉系王某通过其人工饲养的鹦鹉的繁殖所得，不是野外环境生长繁殖的动物，因此不属于刑法342条所保护的对象。即便王某存在出售的行为，也不能认定属于刑法341条规定的出售珍贵、濒危野生动物的行为。2、王某的行为不具有任何实质违法性。刑法341条规定了两个选择性罪名：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的实质违法性很好理解，因为捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物的行为必然会危害到野生动物的生存繁衍，而该条同时规定非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，说明两类行为应当具有法益侵害的相当性。而从行为的逻辑顺序上来说，收购、运输、出售应是捕猎、杀害行为的延伸行为。“没有买卖就没有杀害”，立法者为了加强对珍贵、濒危野生动物的保护，从严打击危害珍贵、濒危野生动物生存的行为，将杀害、捕猎珍贵、濒危野生动物后的运输、买卖珍贵、濒危野生动物及其制品或者为了杀害珍贵、濒危野生动物而运输、买卖珍贵、濒危野生动物的行为也规定为犯罪。但刑法要打击收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，目的在于这一类延伸行为会反向刺激偷猎行为的增多，进而危害到珍贵、濒危野生动物的生存，而并非是这类行为本身有什么特别值得处罚的理由。王某出售的鹦鹉是否属于珍贵、濒危的野生动物的事实是存疑的，其将自己饲养的鹦鹉出售的行为本身并不会导致珍贵、濒危野生动物面临的危险增加，而且从本案的事实来看，王某的行为某种程度上还有利于濒危动物数量的增加，其出售鹦鹉的行为的法益侵害性难以体现。 二、对王某出售的鹦鹉的行为缺乏非难的正当性。某一行为符合构成要件并不意味着就构成犯罪，行为是否构成犯罪还必须判断其主观上的有责性，即非难的可能性。对没有故意或者过失的行为或者没有违法认识可能性的行为不能进行非难。刑法341条规定的非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪系故意犯罪，即行为人明知是珍贵、濒危的野生动物或者其制品，仍然予以收购、运输、出售，过失无法构成此罪。本案中王某不存在收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品的故意。即使王某出售的两只鹦鹉属于341条所保护的珍贵、濒危野生动物，王某的行为也缺乏非难的可能性。其一，王某不可能认为自己饲养的鹦鹉属于野生动物。王某出售的两只鹦鹉已由其饲养多年，并且繁育了数量众多的小鹦鹉，而且进过王某的饲养训化，一只鹦鹉还会“学舌”，综合种种来看，这两只鹦鹉都属于王某饲养的宠物，尽管其属于珍稀动物，但不能以此否定两只鹦鹉被人工饲养的事实。即便两只鹦鹉客观上属于野生动物，王某也不可能认识到他们属于野生动物，因此王某缺乏犯罪的故意。其二，鹦鹉是一种很常见的鸟类，杂技团与花鸟市场经常能见到鹦鹉的身影，被人工饲养的数量很多。市场上的鹦鹉买卖十分常见，王某在经济困境中，将自己饲养的鹦鹉拿到市场交易，其不可能认识到这样的行为是为刑法所禁止的。因此，即便认为王某出售的两只鹦鹉属于341条的珍贵、濒危野生动物，王某也缺乏对自身行为违法认识的可能性。王某第二只鹦鹉系从市场上购得，这一事实也印证一般市民对买卖这类鹦鹉行为的违法性缺乏认识。综上，卖家养的鹦鹉获刑的实质合理性无从体现，如果形式性地理解非法出售珍贵、濒危野生动物罪还可勉强接受，但凡坚持实质违法性的观点与主客观结合的犯罪认定方法，便能得出被告人王某无罪的结论。案件目前仍在审理的过程中，最终结果取决于辩护律师的努力程度与法院的审理认定，我们有必要对中国司法保持信心。对仿真枪案、大学生掏岛窝案、农民采三株野草获刑案、杂戏团运输动物案等等类似存在争议的案例的分析讨论更大的意义在于，这类案件更能暴露出传统的“四要件”犯罪构成理论的缺陷（容易导致对犯罪的理解趋于形式化与教条化），从而推动这种注重形式推导的犯罪构成分析方法的谢幕。
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