魏东：毒品犯罪的解释性疑难问题
来源：刑法理性 作者：刑法理性 人气： 发布时间：2017-04-21
摘要：刑法分则研究 毒品犯罪?刑法解释?代购毒品?居间介绍?既遂标准 毒品犯罪的解释性疑难问题*魏 东**（四川大学 法学院，610207） 引用本文时请注明出处：魏东：《毒品犯罪的解释性疑难问题》，载《政法论丛》2017年第2期。【内容摘要】对于有吸毒情节的贩毒人员
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刑法分则研究 毒品犯罪?刑法解释?代购毒品?居间介绍?既遂标准 毒品犯罪的解释性疑难问题*魏 东**（四川大学 法学院，610207） 引用本文时请注明出处：魏东：《毒品犯罪的解释性疑难问题》，载《政法论丛》2017年第2期。【内容摘要】对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，即使以贩养吸者声称“为自己吸食毒品而留下，不会再将这部分毒品贩卖的”，也应将这部分毒品数量计入贩卖毒品的数量予以定罪处罚，但应在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为贩卖毒品罪从犯。走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为选择性罪名和过程行为犯，其犯罪既遂形态的认定，必须遵从过程行为犯的完成形态与未完成形态原理予以认定。【关键词】毒品犯罪 刑法解释 代购毒品 居间介绍 既遂标准 目录：一、吸毒者实施涉毒行为的定性处理二、代购毒品与居间介绍毒品交易行为的定性处理三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂形态认定 我国刑法分则第六章第七节所规定的毒品犯罪，是指自然人或者单位故意走私、贩卖、运输、制造毒品或者实施与走私、贩卖、运输、制造毒品相关联的行为，共有11个具体罪名。从毒品犯罪的司法适用和理论研究情况看，毒品犯罪的刑法解释中存在较多疑难问题，其中较为突出的解释性疑难问题主要有以下三类：一是吸毒者实施涉毒行为的定性处理，二是代购毒品与居间介绍毒品交易行为的定性处理，三是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂标准问题。本文针对此三类解释性疑难问题展开学术研讨。 一、吸毒者实施涉毒行为的定性处理吸毒者实施走私、贩卖、运输、制造毒品及其他相关联的行为可能构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪及其他关联犯罪，但是其中存在一些特别情形需要进行刑法解释论审查，在具体定性处理时必须结合刑法规定、司法解释和相关法理进行精准研判。吸毒者实施涉毒行为通常分为五种情况来讨论：一是吸毒者以贩养吸的行为；二是吸毒者购买、储存、运输毒品的行为；三是吸毒者接收毒品或者委托他人代收毒品的行为；四是吸毒者委托代购毒品的行为；五是吸毒者请求或者接受他人居间介绍购买毒品的行为。其中后两种行为情况更为复杂，除了吸毒者委托代购、请求或者接受他人居间介绍购买毒品的情形外，还牵涉到非吸毒者委托代购、请求或者接受他人居间介绍购买毒品的情形，因而可以将其合并在后面“代购毒品与居间介绍毒品交易行为的定性处理”之中进行讨论。这里重点谈一下前三种情况的定性处理问题。 （一）吸毒者以贩养吸的行为吸毒者以贩养吸的行为通常应当构成贩卖毒品罪。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》（下文简称《武汉会议纪要》）规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”这一规定同2008年《全国法院毒品审判工作座谈纪要》（下文简称《大连会议纪要》）的下列规定有所不同：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但是量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”两相对比，吸毒者以贩养吸行为在刑法解释论上可以明确三点：其一，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。其二，不应计入其贩毒数量的认定。两个纪要中有两种表述，即“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”（2015年《武汉会议纪要》）、“已被吸食部分不计入在内”（2008年《大连会议纪要》），如何理解适用？笔者认为，后者（2008年《大连会议纪要》）表述比前者（2015年《武汉会议纪要》）表述更准确、更可取，即实践中可能存在的不应计入其贩毒数量的情形只有一种：有证据证明已被吸食部分不计入在内。其三，至于吸毒者声称有部分是准备用于吸食、但是尚未被吸食的部分（毒品），而且有证人证言等相关证据予以证实的，是否可以“不应计入其贩毒数量”？有学者认为：在认定以贩养吸贩毒者贩卖毒品后留有一定数量毒品，达到《刑法》第348条规定数量最低标准，并有证据证明确实是为自己吸食毒品而留下，不会再将这部分毒品贩卖的，对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处，与贩卖毒品罪实行并罚。[1]笔者认为这种看法和做法不妥，即使以贩养吸者声称“为自己吸食毒品而留下，不会再将这部分毒品贩卖的”，也应将这部分毒品数量计入贩卖毒品的数量以贩卖毒品罪定罪处罚。理由有三点：（1）因为两个纪要均已对此特殊情况做出了考虑和规定，即“一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”；（2）可以防止以贩养吸人员寻找借口逃脱法律严惩，因为狡猾的以贩养吸人员均可能声称被发现的毒品“准备用于吸食”或者“准备无偿用于有病的亲友吸食”，如果不计入贩毒数量就可能导致无法严厉打击贩毒；（3）即便以贩养吸人员均声称被发现的毒品“准备用于吸食”或者“准备无偿用于有病的亲友吸食”，也应采用“一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”以及“准备用于吸食”或者“准备无偿用于有病的亲友吸食”等情节，予以适当处罚，而不能直接采用“不应计入其贩毒数量”的方法来定罪处理（指另定非法持有毒品罪并与贩毒罪数罪并罚）。 （二）吸毒者购买、储存、运输毒品的行为吸毒者购买、储存、运输毒品的行为（其预设前提是“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”），两个会议纪要都有规定，但是有些特殊问题值得进一步研究。2015年《武汉会议纪要》规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”而2008年《大连会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”对比两个纪要的规定，吸毒者购买、储存、运输毒品行为在刑法解释论上有以下几个问题值得研究：其一，如果毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的（即毒品数量没有达到较大以上的），如何定性处理？对此问题，2015年《武汉会议纪要》中没有规定，而2008年《大连会议纪要》中规定“一般不定罪处罚”，笔者认为应当依照2008年《大连会议纪要》“一般不定罪处罚”的规定进行处理，因为这种行为的实质是非法持有毒品，由于达不到非法持有毒品数量较大以上的标准，依法不应定罪。可能问题就出在“运输毒品”上，吸毒者在预设前提“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的情况下，单单因为吸毒者购买了少量毒品（即毒品数量没有达到较大以上）在回家路上被抓住，应该说不定罪处罚更为合理；2015年2008年《大连会议纪要》对此没有明确规定，但是从其规定“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”的基本精神可以看出，按照当然解释、反对解释的方法逻辑，规定“毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”，那么对于不具有“毒品数量达到较大以上的”情节的，就应该是不定罪处罚的意思（因为其数量标准同时也达不到非法持有毒品罪的标准），而且2008年《大连会议纪要》对此有“一般不定罪处罚”的明确规定。其二，关于2015年《武汉会议纪要》“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”的规定，如何理解适用？对此，2008年《大连会议纪要》实质上也做出了相同的规定，即“查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”（通常是指运输毒品罪）。但是这一规定可能太过于绝对，值得深入分析研讨。笔者认为，“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的”行为，在刑法解释论上有以下两种定性处理办法：（1）如同购买、储存毒品一样，吸毒者非法持有毒品并处于运送回家的途中被抓获的，可能应认定为非法持有毒品罪更为合适。因为有较为充分的证据证实其不是为他人走私、贩卖毒品而“运输”毒品的行为，其违法性质与走私、贩卖毒品罪之间不具有等值性，其危害程度和主观罪过都不同于运输毒品罪，故而依法不应定性为运输毒品罪；但作为补救性规定，可以将吸毒者运送毒品到回家以外的其他地方去的行为解释为（认定为）运输毒品罪，即使运毒者借口“绕道运输”运送回家也可以不予采纳，这里不予采纳的理由可以根据具体路径和毒品数量等综合因素来判断。得出此种刑法解释结论的根本理由在于：运输毒品罪是作为走私、贩卖、运输、制作毒品罪的选择性罪名，其相互之间应当具有违法性等值性、罪过等值性，比如运输毒品罪必须同走私毒品罪、贩卖毒品罪和制造毒品罪在违法与罪责上具有等值性，因而吸毒者不是出于走私、贩卖、运输等目的而“运送毒品回家”的行为显然不宜被评价为运输毒品罪（同贩卖毒品罪一样严重的罪名）。这一点，2008年《大连会议纪要》有一些类似“影子规定”的内容：“涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品罪的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别。”在此基础上，笔者认为应当在刑法解释论上明确这样一种结论：吸毒者非法持有毒品并处于运送回家的途中被抓获的行为，应当与涉嫌为贩卖而自行运输毒品、单纯的受指使为他人运输毒品的行为相区别，对于前者通常应当认定为非法持有毒品罪（而不认定为运输毒品罪）。（2）吸毒者运送毒品到回家以外的其他地方去的行为，以及运送毒品数量远远超出“数量较大”的范围（即远远超出个人吸食毒品的数量）的行为，应解释为（认定为）运输毒品罪。当然，这个问题应当针对具体案件的具体情形进行周全分析。 （三）吸毒者接收毒品或者委托他人代收毒品的行为这个问题2015年《武汉会议纪要》有明确规定：“购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。”对此，在刑法解释论上应注意明确以下两点：一是购毒者及其代收者，如果“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”，毒品数量上没有达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不作为犯罪论处（即不构成非法持有毒品罪）。吸毒者单纯出于自己吸毒的动机和目的通常需要购买毒品、其中包括接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，这时吸毒者就是单纯的购毒者，亦即并非出于走私、贩卖、运输、制造毒品等其他犯罪动机和主观故意的购毒者，从证据上审查其就属于“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的情况，如果毒品数量上没有达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不作为犯罪论处（即不构成非法持有毒品罪），如果毒品数量上达到刑法第348条规定的最低数量标准的则依法构成非法持有毒品罪。同理，代收者出于单纯的代为他人接受毒品的动机和目的，亦即代收者并非出于走私、贩卖、运输、制造毒品等其他犯罪动机和主观故意，从证据上审查其属于“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的情况，如果毒品数量上没有达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不作为犯罪论处（即不构成非法持有毒品罪），如果毒品数量上达到刑法第348条规定的最低数量标准的则依法构成非法持有毒品罪。可见，在刑法解释论上，作为吸毒者的购毒者及其代收者，如果从主观故意内容上审查其不是出于走私、贩卖、运输、制造毒品等其他犯罪动机和主观故意的，从证据上审查其属于“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的，，如果毒品数量上没有达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不作为犯罪论处（即不构成非法持有毒品罪），如果毒品数量上达到刑法第348条规定的最低数量标准的则依法构成非法持有毒品罪（但不构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪等其他犯罪）。二是购毒者及其代收者，如果“有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的，无论是否达到毒品数量较大，均应按照贩卖毒品罪等其他犯罪定罪处理。这一解释结论的形成机理与前述第一点解释结论的形成机理是一脉相承的，即：购毒者（无论是作为吸毒者的购毒者或者其他类型的购毒者）及其代收者，如果从主观故意内容上审查其是出于走私、贩卖、运输、制造毒品等其他犯罪动机和主观故意的，从证据上审查其属于具有确实、充分的证据“证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的，则无论是否达到毒品数量较大，均应依法按照贩卖毒品罪等其他犯罪定罪处罚。 二、代购毒品与居间介绍毒品交易行为的定性处理行为人代购毒品与居间介绍毒品交易的行为通常可以认定为（解释为）走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者其他相关联的毒品犯罪，但是具体情况还存在较大差异，在具体解释适用法律时应当进一步作出分门别类的分析处理。（一）代购毒品行为的定性处理这个问题在两个会议纪要中均有规定：一是2015年《武汉会议纪要》规定：行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。二是2008年《大连会议纪要》规定：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。对照两个会议纪要，司法实践中到底应当如何理解适用？笔者认为，代购毒品行为在刑法解释论上应当区分为以下四种情况进行定性处理：其一，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量尚未达到较大以上的，对托购者（吸毒者）不以犯罪论处（因为其尚未达到非法持有毒品罪的数量标准）。但是，对代购者（代购运输者）应以运输毒品罪定罪处罚，并且无论是否查证属实“托购者”（即吸毒者）是否真正存在均应对代购者（代购运输者）以运输毒品罪定性处罚（同时应适当考虑其代购情节予以从宽处罚）。对代购者（代购运输者）应以运输毒品罪定罪处罚的重要原因，在于防范其他运输毒品的行为人均可可能以“代购运输者”作为借口以逃脱法律制裁，亦即这种解释结论的得出，部分原因就是出于犯罪防控政策上的考虑。其二，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处（同时应当适当考虑“为吸毒者代购毒品”的情节予以酌情从轻处罚）。这里需要强调指出的问题是：实务中应当有意识地注意区分“为吸毒者代购毒品”而运输毒品的情况与不是“为吸毒者代购毒品”而运输毒品的情况（如为毒枭运输毒品等情况），后者的违法性和责任性均严重大于前者，应当在量刑时予以适当考虑（即应注意2008年《大连会议纪要》明确规定了“涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品罪的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别”）；同时还要有意识地注意区分吸毒者自己购买少量毒品后运送回家与吸毒者运送毒品到回家以外的其他地方去的行为以及运送毒品数量远远超出“数量较大”的范围（即远远超出个人吸食毒品的数量）的行为，如前所述，对于吸毒者自己购买少量毒品后运送回家的行为应定性为非法持有毒品罪更为合适（这与两个会议纪要不矛盾），而对于吸毒者运送毒品到回家以外的其他地方去的行为以及运送毒品数量远远超出“数量较大”的范围（即远远超出个人吸食毒品的数量）的行为应认定为运输毒品罪。其三，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”或者“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为行为人从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。其四，代购毒品者明知他人实施毒品犯罪（如走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪）而为其代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。 （二）居间介绍买卖毒品行为的定性处理居间介绍买卖毒品的情况比较复杂，有学者指出，可将其依据不同的标准划分为以下三组六种：贩毒居间介绍行为与贩毒居间实行行为、购毒居间行为与卖毒居间行为、获利的贩毒居间行为与不获利的贩毒居间行为。[2]这种理论分类，可能具有一定理论意义，但是严格审查却没有太多实用价值。居间介绍买卖毒品行为如何定性处理这个问题，在两个会议纪要中均有规定：一是2015年《武汉会议纪要》规定：居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；??居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。二是2008年《大连会议纪要》规定：明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。对于上述两个会议纪要的规定如何理解适用？笔者认为，居间介绍买卖毒品行为在刑法解释论上仍然可以区分为以下四种情况进行定性处理：其一，受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。这也是2015年《武汉会议纪要》的明确规定。但是这里有一个问题值得研究：如果居间介绍者实施了“联络”贩毒者的行为，可能就不能只对居间介绍者的行为定性为非法持有毒品罪，而应对居间介绍者定性为贩卖毒品罪（从犯）。应当说这是共同犯罪立法规定的基本要求。事实上，2015年《武汉会议纪要》中已有相关规定，即：居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为贩卖毒品罪从犯。其二，居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。这一规定很明确，应当说没有歧义。需要补充说明的问题是，这些情况下，居间介绍者通常处于帮助犯、从犯的地位，应作为贩卖毒品罪共同犯罪中的从犯对待。其三，居间介绍者在毒品共同犯罪中的地位和作用通常是从犯。但是，对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，并且在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，应当依法认定其为毒品共同犯罪的主犯。其四，居间介绍者与购毒者、贩毒者的行为与责任需要具体审查，要注意特别谨慎地审查居间介绍者与购毒者、贩毒者之间的行为关系与责任关系。对于构成毒品犯罪共犯关系的居间介绍者应当依法予以定性处理，但对于不构成毒品犯罪共犯关系的居间介绍者依法不得作为毒品共犯论处。对此，可以陆某居间介绍购毒案为例进行说明【案例】陆某居间介绍购毒案。2005年1月初，被告人章某与唐某商量购买海洛因用于个人吸食，二人商定由唐某出资1万元、章某负责联系购买，章某找到被告人陆某并让其帮助购买海洛因。陆某则找到刘某（另案处理）购买了海洛因40克，并将海洛因送到章某家中交给章某、唐某供二人吸食。同年3月的一天，王某打传呼找章某欲购买海洛因，章某、唐某经商议之后同意将吸食剩余的海洛因卖给王某，当章某、唐某携带海洛因与王某交易毒品时，被公安人员当场抓获并缴获海洛因13克。[3]本案定性处理时有两个问题值得研讨：（1）居间介绍者陆某的行为定性，是非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪（共犯）？陆某居间介绍购买毒品的行为，由于其属于“受以吸食为目的的购毒者委托”，且其居间介绍购毒行为属于“毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪”的情形，因而陆某的行为应依法定性为非法持有毒品罪。但是另一方面，陆某的居间介绍购毒行为与其后购毒者章某和唐某所实施的贩卖毒品行为之间没有主观联系（共犯脱离），且陆某主观上也没有贩卖毒品的主观故意（责任性要件缺乏）、没有贩卖毒品的客观行为（违法性要件缺乏），因而，陆某依法不构成贩卖毒品罪（共犯）。（2）章某与唐某贩卖毒品罪的毒品数量如何确定？从案情介绍看，章某与唐某贩卖毒品数量仅有13克（现场缴获毒品数量），由于其他27克已被二人吸食（或者换句话讲，没有证据证明不是已被二人吸食），依法应当只认定贩卖毒品的数量为13克（而不是40克）。 三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既遂形态认定在罪名原理上，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个选择性罪名，可以细分为四个“单一罪名”，即走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪，而且每个单一罪名均有其对应的单一行为类型，每种单一行为类型应当说各有其特殊性，因此，为便于阐述这个选择性罪名的停止形态问题，理论逻辑上可以分四个单一罪名分别阐述其各自的既遂形态。[4]因而在具体案例中，若行为人实施了两个或者两个以上行为并触犯相应的选择性罪名时，可以依照单一罪名的既遂形态原理进行综合性的分析认定。在犯罪的理论分类上，本罪属于行为犯(过程行为犯)。[5]因此，刑法解释论在讨论本罪的既遂形态认定问题时，还必须讨论一些共通性与前提性的基础理论问题，如过程行为犯的既遂原理等问题，然后再具体讨论本罪的既遂形态问题。 （一）过程行为犯的既遂原理行为犯之既遂标准，必须符合犯罪既遂标准理论的体系性安排。关于犯罪既遂标准问题，我国理论界有既遂的结果说、既遂的目的说、既遂的构成要件说等多种学说，其中通说是既遂的构成要件说。我们认为，犯罪既遂的通说标准基本上是正确的，应以行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”、“实然危害”并成立完整犯罪的典型形态为标准。结果犯的犯罪既遂，必须是行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”并具备了相应的物质性危害结果这一“实然危害”而成立完整犯罪的典型形态。如故意杀人罪的既遂标准，要求行为人所实施的故意杀人行为这一“完整行为”并具备了被害人生命被剥夺这一“实然危害”而成立完整的故意杀人罪的典型形态，否则即不成立故意杀人罪的既遂。行为犯的犯罪既遂，必须是行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”并具备了相应的精神上的或者制度上的危害结果（即非物质性危害结果）这一“实然危害”而成立完整犯罪的典型形态。过程行为犯的犯罪既遂形态，应准确把握该过程行为“完整行为”所达到的特定的精神上的或者制度上的危害结果（即相应的非物质性危害结果）这一“实然危害”的基本内容。如果过程行为尚未达到刑法分则规定的犯罪构成客观方面要件意义上的“完整行为”，或者相应行为过程尚未达到特定的精神上的或者制度上的危害结果（即相应的非物质性危害结果）这一“实然危害”，则仍然不能构成犯罪既遂。以强奸罪既遂为例，在阐释强奸之性侵入行为这一“完整行为”及其所达到的充分侵害被害女性之性权利这一“实然危害”时，应将“性侵入行为”这一过程实施完整从而达到“充分侵害被害女性之性权利”的特点作为基本内容。因此，若强奸行为尚未将性侵入行为这一过程实施完整（而只是刚刚达到性器官之表面接触），从而并未达到“充分侵害被害女性之性权利”这一特定的非物质性危害结果（但是并非没有任何非物质性危害结果），因缺乏行为完整性和精神上实然危害的充分性则仍然不能成立强奸罪的犯罪既遂。至于我国传统刑法理论认为，奸淫幼女型强奸罪的既遂标准采“性接触说”，实质上是基于特别保护未成年女性性权利之刑事政策立场而进行的某种理论上的犯罪既遂“拟制”，并非犯罪既遂标准的“真相”的阐释；而从更为周全的刑事政策立场看，奸淫幼女型强奸罪的既遂标准根本上不宜采“性接触说”，而应统一采用强奸罪既遂标准的“性侵入说”。[6]可见，过程行为“性侵入行为”这一过程是否实施完整、“实然危害”是否达到“充分侵害被害女性之性权利”的特点是相互联系在一起的，对于那种“性侵入行为”过程没有实施完整、从而没有达到“充分侵害被害女性之性权利”之情形，尽管仍然存在非物质性危害结果（即被害女性之性权利客观上已有一定程度的侵害），就仍然不能构成强奸罪既遂。走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为过程行为犯，其既遂形态的认定，同强奸罪（过程行为犯）一样，必须遵守过程行为犯的既遂形态原理，后面详细讨论。 （二）走私毒品罪的既遂形态认定走私毒品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。走私毒品具体包括三种情况：一是绕关走私，即不通过海关、边卡检查站非法运输、携带毒品进出国（边）境；二是通关走私，即虽经海关、边卡检查站，但通过藏匿、伪装、伪报等方法逃避海关监管，运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境；三是闯关走私，即使用暴力冲闯并逃避海关监管。此外，根据刑法第155条之规定，直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在我国内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的，也应以走私毒品罪论处。[7]这是走私毒品罪的基本法理。从理论上讲，作为过程行为犯的走私毒品罪的既遂标准，应当是行为人所实施的走私毒品行为具备了刑法分则所规定的本罪的构成要件意义上的“完整行为”并具备了相应的精神上的或者制度上的危害结果（即非物质性危害结果）这一“实然危害”而成立完整犯罪的典型形态；否则，不能构成走私毒品罪的既遂（而只能未完成形态或者无罪）。但是这种描述仅仅是一种简单判断，还需要详细研讨。理论上，走私毒品罪还需要根据其具体情形来判断既遂标准。比如，有学者认为，走私毒品必须区分陆路输入与海空路输入两种情形来审查犯罪既遂标准，陆路输入毒品应当以偷越国边境线作为判断标准（即成功逾越国边境线时为既遂），而海空路输入毒品应当以“到达说”为标准（即装载毒品的船舶到达本国港口或者航空器到达本国领土内时为既遂）；国外刑法理论上还有进入领海领空说（过于超前）、登陆说、关税线说、搬出可能说（过于滞后）等见解。[8]笔者认为，从理论逻辑上讲，按照走私毒品罪的“走私方向”，我国的走私毒品罪可以分为输入毒品、输出毒品、“准走私”毒品三种情形，其犯罪既遂的标准可以作如下界定和解释：其一，输入/输出毒品型的走私毒品罪的既遂标准。总体上，输入/输出毒品型的走私毒品罪应当以毒品进出国边境的行为是否已经完成为其既遂与否的判断标准。在设立海关或者边卡的地点，以通关验关或者毒品越过国边境线为既遂；在未设立海关或者边卡的陆地边境或者以海路运输方式偷运毒品的，以毒品进出国边境线或者领海为既遂；以空中运输方式走私毒品的，以飞机着陆为既遂；以谎报、藏匿、伪装等手段逃避邮检和海关查验非法邮寄毒品进出境的，毒品一旦交寄成功即为既遂。[9]否则，可能构成犯罪的未遂、预备、中止。【案例】董某、孟某走私毒品案。董某于2002年12月赴日本打工，于2003年5月打电话要求其丈夫孟某从国内邮寄毒品到日本供其吸食，并提供了其在日本的地址及虚构的姓名。孟某分别于2003年6月2日、8日、21日分三次到邮电所分别将16.4克、9.2克、6.04克海洛因夹藏在国际特快专递邮包内寄往日本，后均被海关查获。[10]本案中，孟某三次到邮电所将海洛因海洛因夹藏在国际特快专递邮包内寄往日本的行为，已经着手实施走私毒品行为，但是因被海关查获而未能顺利通关，属于由于行为人意志以外的原因而未能完成走私毒品的情形（即未能顺利寄出到达境外），因而构成走私毒品罪的未遂。其二，“准走私”毒品型的走私毒品罪的既遂标准。基于“准走私”毒品型的走私毒品罪的特殊性，其既遂标准应为：直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在我国内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的，一经完成毒品交接并进出我国的国边境线或者领海的行为即为既遂；否则可能构成犯罪的未遂、预备、中止。 （三）贩卖毒品罪的既遂形态认定贩卖毒品罪，是指在境内非法转手倒卖毒品，销售毒品或者以贩卖为目的非法购买毒品的行为。那么，根据过程行为犯的既遂原理，应当以贩卖毒品行为的完整完成为标准，即以“行为人依贩卖毒品的意思将毒品转移占有”为标准，只要贩毒者与购毒者基于买卖的一致意思完成了毒品转移占有的行为，即应认定为犯罪既遂。转移占有，包括将毒品转移给购毒者本人及其指定的代理人，即购毒者既可以是直接占有、也可以是间接占有。因此，对于行为人已经基于贩卖毒品的意思实际收取了购毒款、但是尚未实际交付毒品给购毒者即被查处的情形，应当认定为贩卖毒品罪的未遂；行为人将其非法持有的毒品（包括继承、受赠、盗窃等方式获得的毒品），基于贩卖毒品的意思进行贩卖、但是尚未实际卖出时被查处的情形，应当认定为贩卖毒品罪的未遂；行为人基于贩卖毒品的意思，向他人购买毒品并完成了交易毒品的转移占有时即被查出的情形，应当认定为毒品交易双方（上下家）均构成了贩卖毒品罪的既遂（这是一种比较特殊的情形，可以运用共犯原理进行解释）。对于最后一种既遂情形，2015年《武汉会议纪要》明确规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”这一段话，尽管是针对毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用问题而做出的规定，但是，其“隐含”的贩卖毒品罪既遂原理可以明确解释为：毒品交易的上下家在本质上构成了贩卖毒品罪的共同犯罪，只要毒品交易的上下家基于买卖的一致意思完成了毒品转移占有的行为即应认定为犯罪既遂，即应依照共同犯罪原理同时认定毒品交易的上下家均构成贩卖毒品罪的既遂。 （四）运输毒品罪的既遂形态认定运输毒品罪，是指利用交通工具、自身或者他人携带，或者伪装后交给邮政、交通单位邮寄、托运毒品的行为。关于运输毒品罪的既遂标准，理论上有“起运说”（举动犯）、“到达目的地说”（过程行为犯）的争论。[11]应当说，起运说在犯罪既遂标准的认定上过于提前（基于举动犯原理），不符合过程行为犯的既遂原理（因为其错误地基于举动犯原理）；到达目的地说在犯罪既遂标准的认定上过于滞后，尤其是到达目的地说可能会导致司法实践中大量的运输毒品罪既遂被“解释为”犯罪未遂处理，不完全符合过程行为犯既遂原理。因此，笔者认为，运输毒品罪的既遂标准，应当按照过程行为犯既遂原理并根据具体的运输方式进行适当折中：如果是行为人以自己身体运输、自己使用交通运输工具运输、亲自押运运输等方式进行运输毒品的行为，则应以已经实际启动运输行为并到达终点或者途中某个站点（如毒品检查站点）为既遂标准；如果通过他人携带、邮寄、托运等方式进行运输毒品的行为，则以行为人实际交付他人、办理完毕邮寄与托运手续，并且他人已经实际启动运输行为、邮寄与托运已经起运并到达终点或者途中某个站点（如毒品检查站点）为既遂标准。 （五）制造毒品罪的既遂形态认定制造毒品罪，是指非法从毒品原植物中提炼毒品，或者用化学合成方法加工、配制毒品的行为。制造毒品罪的既遂标准，两个会议纪要中有比较明确的规定。如，2008年《大连会议纪要》规定：“已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。”再如，2015年《武汉会议纪要》也有相类似的规定：“制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。”对比两个会议纪要的相关规定，根据过程行为犯既遂原理，在具体解释认定制造毒品罪的既遂形态时需要明确以下几点：其一，行为人已经制造出粗制毒品或者半成品的，应解释认定为制造毒品罪的既遂，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。但是应注意审查和认定的问题是：（1）“对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量”（2015年《武汉会议纪要》）；（2）“为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为”（2008年《大连会议纪要》）。其二，行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但是事实上未能制造出毒品的行为，理论上需要审查具体行为的客观归责性（客观归责原理）、法益保护原则、迷信不能犯原理，分别情况做出如下解释认定：（1）如果行为人是因为愚昧无知而实施上述行为，客观上根本就没有制造出毒品的可能性的，依法不能以犯罪论处（迷信犯）；（2）如果行为人的行为客观上有制造出毒品的现实可能性，但是因为行为人方法不当、技术不过关、被提前抓获等意志以外的原因而没有制造出毒品成品或者半成品的，则应依法解释认定为不构成制造毒品罪的既遂（即仅构成制造毒品罪的未遂）。*本文系作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（12AFX009）的阶段性成果之一。**作者简介：魏东（1966.01—），男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师。[1]参见梅传强、胡江、赵亮编著：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年5月版，第88页。[2]参见黄伟、周银坤：《浅谈贩毒居间行为的法律定性问题》，载《新疆警官高等专科学校学报》2008年第3期。[3]参见王明、王运声主编：《以案说法丛书（第三辑）危害公共安全妨害社会管理秩序犯罪案例》，人民法院出版社2006年版，第397页。[4]本文所采用的此种分析方法借鉴了下列论著的相关分析思路：梅传强、胡江、赵亮编著：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年5月版，第91-95页。[5]行为犯的具体类型可以分为以下五类：预备行为犯、举动行为犯、过程行为犯、持有行为犯、危险状态犯。参见魏东：《行为犯原理的新诠释》，载《人民检察》2015年第5期。[6]参见魏东、蒋春林：《论奸淫幼女犯罪既遂的认定标准》，载《政法论丛》（山东）2007年第4期。[7]参见魏东主编：《刑法各论》，法律出版社2015年版，第285页。[8]参见赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第186-187页。[9]参见梅传强、胡江、赵亮编著：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年5月版，第92页。[10]案例来源参见陈忠林主编：《刑事案例诉辩审——贩卖制造毒品罪》，中国检察出版社2005年版，第63-64页。[11]参见梅传强、胡江、赵亮编著：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年5月版，第93页。
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