杨海波等贩卖淫秽物品牟利案
来源：杭州程达群律师执业博客 作者：杭州程达群律师执业博 人气： 发布时间：2017-04-13
摘要：执业手记 杨海波等贩卖淫秽物品牟利案 裁判要旨： 1、司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉
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执业手记 杨海波等贩卖淫秽物品牟利案 裁判要旨： 1、司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。 2、本案按照新出台的司法解释量刑偏重，尽管是二审，仍然要适用新的司法解释进行改判（从轻处罚）。二审因为法律、法规（含司法解释）变化而被改判，并不认为是原判错误。案件来源：《刑事审判参考》1999年第1集?总第1集，第五号。被告人信息：被告人：杨海波，男，25岁，黑龙江省武常市武常镇人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕。 被告人：贾建华，男，23岁，山西省霍州市大张填入，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕 被告人：姚勇，男，21岁，黑龙江省汤原县胜利乡人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕。 基本案情： 1998年10月28日，北京市宣武区人民检察院以被告人杨海波、贾建华、姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，向北京市宣武区人民法院提起公诉。 北京市宣武区人民法院经公开审理查明：1998年6月13日22时许，被告人杨海波、贾建华、姚勇在北京西站西侧莲花桥下，向王强（另案处理）等人贩卖400张淫秽光盘时，被当场抓获，赃款人民币1000元被收缴。此外，从被告人杨海波携带的提包内及住处起获淫秽光盘300余张，从被告人姚勇的住处起获淫秽光盘70余张（上述淫秽光盘均已没收）。 上述事实，有北京市公安局淫秽物品鉴定节、证人证言证实，被告人杨海波、贾建华、姚勇均供认不讳。 北京市宣武区人民法院认为，被告人杨海波、贾建华、姚勇无视国法，以牟利为目的合伙贩卖淫秽物品，侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。北京市宣武区人民检察院关于被告人杨海波、贾建华、姚勇犯有贩卖淫秽物品牟利罪的指控，事实清楚，证据确凿。 北京市宣武区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：1 . 被告人杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有朔徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元。2 .被告人贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。3 .被告人姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。 一审宣判后，备被告人均不服，分别以量刑过重为由上诉于北京市第一中级人民法院。 北京市第一中级人民法院经二审审理认为，一审判决认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。 北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和（申华人民共和国刑事诉讼法）第一百八十九条第（二）项的规定，于1999年2月10日判决如下：1 . 撤销北京市宣武区人民法院（1998）宣刑初字第299号刑事判决。2 .上诉人（原审被告人）杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。3 .上诉人（原审被告人）贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。4 .上诉人（原审被告人）姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。争议焦点：本案一审认定事实清楚，证据确实充分，在二审时遇到的问题是如何适用法律？案件分析： 淫秽物品犯罪，败坏社会风气，腐蚀人的灵魂，还会诱发其他犯罪，必须依法予以打击。1979年刑法中有淫秽物品方面犯罪的规定。该法第一百七十条规定，以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪，对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定为对象。 1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）第二条规定：以牟利为目的，贩卖淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。《决定》将1979年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加了单位犯罪的规定，大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。 1997年刑法第六章第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪在全面吸收《决定》的基础上，又增加了一条组织淫秽表演罪，更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。刑法第三百六十三条第一款规定，《以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对刑法规定的上述罪名中的罪与非罪的界限、什么是情节严重、情节特别严重作出了司法具体解释，为人民法院在全国范围内开展的扫黄打非斗争提供了定罪量刑的数量标准。本案二审期间《解释》发布施行。由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。因此，本案的审理应当适用该解释。根据该解释第八条第一款、第二款的规定，以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上的，应依照刑法第三百六十三条第一款以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一干张（盒）以上的，属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的情节严重情况。 本案三名被告人中贩卖淫秽光盘只有一人超过五百张，属于情节严重，可在有期徒刑三年以上十年以下的量刑幅度内判处；其余二人贩卖淫秽光盘数量末超过五百张，虽已构成犯罪，但应当在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚。显然，一审判决量刑过重。北京市第一中级人民法院二审改判是正确的。达观评论：律师在担任辩护人时，一定要密切关注国家层面法律的变化，以及司法部门即将出台的司法解释，按照从旧兼从轻的原则，尽职尽责地给委托人提供利益最大化的法律服务。就像去年刑法修正案九司法解释出台前后量刑的巨大落差一样，一些律师通过启动再审、延长审限，甚至有的采取发回重审赢得时间，原来贪污10万要判10年以上有期徒刑，在司法解释出台后变成了贪污10万元仅仅判处3年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。 达观刑辩联盟程达群律师介绍： 程达群律师，1973年6月生人，中共党员，浙江润杭律师事务所执行主任，安徽大学法律硕士，浙江大学EMBA研修，中国政法大学首届刑事辩护高级班研修，中华全国律师协会会员，浙江大学黄山同学会会长，达观刑事法治网首席律师，达观刑辩联盟发起人，三海刑辩团队成员。手机：18768455617. 2003年通过第二届国家司法考试即投身律师业务，执业十多年以来，积累了深厚的法律理论功底和丰富的办案经验，承办了大量的重大刑事、民事、经济案件。撰写的文章多次被评为优秀论文，获得省市奖项。在《律政方圆》、《人民禁毒》、《上海法治报》、《甘肃法制报》等期刊发表多篇文章，更多的专业文章被各大网站、自媒体转载。由于专攻刑事辩护，程达群律师还与北上广等地著名刑辩律师以及专业刑辩所有着密切的联系。目前上线的“达观刑事法治网”为程达群律师研究宣传刑法文化的一个平台。 典型刑事辩护案例1.徽杭高速公路有限公司方某某受贿案，经过审判前辩护，将部分被指控的受贿数额拿掉，成功辩护为缓刑。2.安徽省某林业局干部江某某受贿案，经过庭审辩护，对控方的鉴定意见提出有力反驳，最后成功辩护为缓刑。3.安徽省某县某村干部非国家工作人员受贿案，经过庭前辩护，将部分受贿数额拿掉，成功辩护为缓刑。4.安徽省某区谢某某杀夫案，被判处故意杀人罪，经庭审辩护，指出被告人长期遭受虐待，并在自卫中不慎将丈夫刺死，成功辩护为缓刑，实际被羁押仅4个多月。5.安徽省某县颇受舆论关注影响巨大的“女婿杀岳父案”，公诉机关由某县检察院变更为某市人民检察院，意味中本案将有可能判处无期徒刑以上刑罚。在辩护人充分阅卷基础上指出被害人特异体质在本案中所起的特殊作用，建议减轻被告人的刑事责任，最后被告人被某市中级人民法院判处有期徒刑8年。6.湖南某诈骗团伙被指控诈骗21万，成功辩护为19万多(当时诈骗数额20万是一个档，20万以上为有期徒刑三年以上)，判处有期徒刑两年八个月。7.湖南陈某某运输毒品罪(800克)，辩护为有期徒刑15年。8.安徽省某市经济开发区张某合同诈骗罪，经侦查阶段辩护，指出张某和所谓的“被害人”间存在的是经济纠纷，并不能以刑事程序来追究他的刑事责任，后被公安机关撤销案件。9.安徽省某区高某妨害公务罪，经辩护人庭审辩护：指出高某主观恶性非常小，系为了自己的微薄的收入受到城管的干涉而下意识的进行反抗，法律对其减轻处罚，最后法院判决其有期徒刑6个月缓刑。10.安徽省某县叶某某盗窃案，由于当事人年纪较小，犯罪次数较少，而且是熟人间犯案，经过辩护后，法庭判决其有期徒刑6个月缓刑1年并当庭释放。11.安徽省某区蒋某某团伙盗窃案，将指控的次数减少了2起，起到罚当其罪的法律效果。12.安徽省某区时某某妨害公务罪，辩护为缓刑。13.安徽省某区某汽车配件厂大学生管理人员李某某被控盗窃罪，经书面辩护，在检察院变更罪名为职务侵占罪，涉案金额3万9千多元，从轻判处有期徒刑9个月。14安徽省某县胡某涉嫌贩卖毒品罪，涉案毒品数量接近700克，按司法判例应该判处死缓，经努力从轻辩护，某市中级人民法院判处其无期徒刑。15.在一起故意伤害案件中作为被害人代理人，成功说服检察院改变观点：以故意杀人罪提请市检察院提起公诉。16.杭州市余杭区公安局指控谢某某涉嫌（网络）诈骗罪，经审前辩护，目前谢某取因为情节较轻被取保候审。17.安徽省某区犯罪嫌疑人江某被公安机关以涉嫌组织卖淫罪提请逮捕，经过辩护人进行捕前辩护、沟通，江某在检察院批捕时变更罪名为介绍卖淫罪（起点刑为三年以上的变更为三年以下）。 18.安徽省某县王某被检察院指控故意犯罪（以其他危险方法危害公共安全罪），经过法庭辩护，说服法院采纳辩护人观点：以过失犯罪判刑（过失以其他危险方法危害公共安全罪）。19.某市股份有限公司方某涉嫌贪污罪和受贿罪（总共涉案金额近30万元），经过庭审辩护，最后从轻判处1年6个月刑期，检察院未抗诉、当事人未上诉。 20.某市白领苏某被控非法买卖枪支罪，经鉴定其持有的枪状物（仿真枪）有三支系法律意义上的枪支，经过庭审辩护，最后获得最轻的判决：三年有期徒刑缓刑（该案的起点刑为2支动力发射的枪支即为三年以上有期徒刑）。 21. 十几起故意伤害案件（轻伤、重伤），在做好双方协调工作后，经过从轻辩护均判处缓刑。22.十几起交通肇事案件，在做好双方协调工作后，经过从轻辩护均判处缓刑。23.多起危险驾驶罪，经过从轻辩护，均被法院判处缓刑。 程达群律师执业地点：杭州市（经济技术开发区东部国际商务中心东峰11楼 电话：0571-89999869，传真：0571-87851523 手机：18768455617，qq114631311，微信号：chengdaqun002 电子邮箱：[email protected]注：1、以上案例均可在最高人民法院“裁判文书网”上查询到。 2、以上案例主要的辩护词、代理词、其他法律文书等均可在“达观刑事法治网”（www.dgfazhi.com）“亲办案例”栏目里查看。附：本人主要文章列表1.2010年11月《恢复性司法视野下律师的地位和作用》黄山市律师论坛论文汇编2.2011年8月《有限责任公司瑕疵股权转让的效力及风险防范》安徽省律协第六届安徽律师论坛论文集3.2015年11月《论刑事诉讼中确保控辩平衡关键在保障辩护律师的权利》同时入选2015年第八届安徽律师论坛优秀论文集、2015年第十三届华东律师论坛优秀论文精选集和2015年12月省高院、省高检、省公安厅、省律协四家共同编写的“推进以审判为中心的诉讼制度改革研讨会论文集”4.2015年12月《论如何进行有效的审前辩护》被收录在华东政法大学“刑事法律论坛”暨上海行仕律师事务所开业汇编论文集5.2016年2月《刑事律师大有可为》首发于著名刑辩律师王思鲁的“金牙大状”论坛之《刑事律师谈刑辩在中国》栏目，被其他媒体转载6.2016年3月应广州网律互联网科技有限公司之约，写作《知法用法，天下无假—写给在3·15的话》被“找法网”作为纪念3·15活动首发文章，并被其他媒体转载7.2016年4月《贩卖、运输毒品案件中共同犯罪如何认定》刊登在2016年第4期《人民禁毒》杂志8.2016年10月《律师如何对待指导性案例》被“律事通”、“无讼阅读”、“法律讲坛”、“法律博客·思客”以及其他各大小自媒体转载推送。9.2016年10月《刑事案件的这几个证明标准，你都分得清吗？》被“律事通”、“法律博客”、等自媒体公众号推送以及在“搜狐公众平台”上转载。10.2016年11月《刍议房地产企业破产中“以房抵债”优先权问题》被收录在“公司清算破产与僵尸企业处置法律问题研讨会”论文集11.2016年11月《借款人构成犯罪不影响担保合同效力》 被法律博客自媒体置于首页推送。
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