蒋志如：司法中的“法” ——为《中国司法理论与实务检讨》序
来源：蒋志如 作者：蒋志如 人气： 发布时间：2017-03-28
摘要：随笔 蒋志如：司法中的“法”——为《中国司法理论与实务检讨》序【出处】申伟、王炎沿：《中国司法理论与实务检讨》，中国社会科学出版社2014年版。【中文关键字】司法；法 欣闻好友申伟博士出版新书，一本是《如法所是——社会-政治视阈中的法》，一本是他
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随笔 蒋志如：司法中的“法”——为《中国司法理论与实务检讨》序【出处】申伟、王炎沿：《中国司法理论与实务检讨》，中国社会科学出版社2014年版。【中文关键字】司法；法 欣闻好友申伟博士出版新书，一本是《如法所是——社会-政治视阈中的法》，一本是他与成都市检察院的王沿琰博士合著的《中国司法理论与实务检讨》，嘱咐我为之序。经过阅读，在这里，笔者仅就《中国司法理论与实务检讨》一书读后作出一些初步解读——也即根据笔者对该书内容的重组——以提供另外一种思考该书提出问题的进路，也以期与笔者在《如法所是》一书中的解读相契合，具体如下： 首先，必须考虑该书的另一个背景，《如法所是——政治-社会视阈下中的法》。根据该书所阐述的观点，法的具体规范不仅仅由国家决定、更有公民参与，还有中国作为后进国家特有的受到西方法学、法律实践三种因素的影响；而在国家决定因素中，又分为立法机关的制定和司法领域中法官、检察官等司法官通过他们的诉讼行为铸成的实践中运行的、活的法律。 《中国司法理论与实务检讨》共计9篇文章，均为司法领域的研究和分析。作为《如法所是》一书所界定的“法”规范所决定的国家因素之一，即司法领域的“法”，是对其的进一步理解和思考，具体分析如下： 其次，在该书的9篇文章中，《刑事司法中的逻辑与经验——再谈霍姆斯命题》一文可谓题眼。作者以美国大法官霍姆斯的著名命题——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”——开始，分析了霍姆斯提出该命题的时代背景和应该蕴含的内容，正如其所总结的“霍姆斯的”反逻辑“并不是反对逻辑在法律中的作用，他其实是为了反对当时法律界形式主义的倾向，他反对的是”认为法律中唯一起作用的是逻辑“这一观念……”，如果简单而言，在作者看来，霍姆斯的命题不仅仅包括经验，更包括逻辑，而不可只重其一；随后，作者以刑事司法实践中的侦查、公诉和审判人员展开诉讼行为时逻辑和经验占据的不同地位：在侦查阶段，经验比逻辑更重要，而在公诉阶段，经验的作用开始减低，而逻辑的意义提升，在审判阶段则逻辑占据主导地位。 如果回到霍姆斯本身，他是美国联邦法院的大法官，作为英美法系重要国家的大法官，法官的判决即为法律（即判例法），进而言之，霍姆斯的观点其实在言说这么一种观点，即司法中的“法”不仅仅包括经验，还包括逻辑。如果从更广阔的视野看，逻辑不仅仅包括推理逻辑，更是包括已经成熟的制度逻辑，如侦查制度、公诉制度和审判制度等；但是，由于作者在《如法所是》一书已涉及逻辑推理问题，在这里作者则侧重于对制度逻辑的展示。 再次，其他8篇文章均围绕该命题的进一步展开： 其一，关于司法制度的逻辑力。法官的任何司法行为均在一定的诉讼制度下展开，该书共有3篇文章涉及该问题，具体而言：第一个层次，《我国检察权运行机制的论略》，作者分析了检察权的运行的基本逻辑，阐释了检察权制度的两方面功能，一方面其决定了一项刑事案件能否以及如何从公诉阶段进入到审判阶段，另一方面检察权的监督职能起到了联系侦查和审判的作用。第二个层次，《刑事简易程序出庭公诉模式研究》，作者分析了2012年刑事诉讼修改前后中国刑事简易程序在公平与效率价值的支配下制度的变迁，即刑事简易程序制度的具体规在价值理念上体现了从重视效率到公平与效率并重。第三个层次，《刑事“错案”是怎样发生的？》，该文是从另一方面分析了制度逻辑的漏洞，作者从事实认定和法律适用两方面展示制度逻辑中的缺陷，其可能导致冤案或者说错案。 其二，关于（司法）经验问题。 司法制度有漏洞，冤案则不可避免，司法官（在中国为侦查、检察和审判人员）对此如何应对呢？根据该书的逻辑，司法经验则是一剂良药，共计有4篇文章涉及该问题，如果以宏观到微观的角度看，依次为：第一个层次，《中国司法领域的“信仰危机”》。该文虽然陈述这么一个观点，即中国没有西方宗教意义上的信仰，中国人也不可能信仰，却仍然可以根据直觉、意识形态等主观事物形成了经验意义上的信仰或者说潜意识；但是，该文背后的宏观背景却蕴含如是逻辑，即这一信仰或者潜意识的确在简单案件中无着力点，但在复杂案件中有时却能发挥主导作用。第二个层次，《观察与借鉴——关于“司法公正与社会公平正义”研究的一个比较研究》。作者通过梳理国内外关于司法公正和社会公平正义的研究，学者们对此的达成共识的程度在某种程度上会成为法官司法的一种潜意识或者说司法经验，比如说在泸州赠与“二奶”财产案，关于赠与的法律规则与现有的中国关于公平与正义的共识决定该案的结果[1]。第三个层次，有2篇，《迷思与反思——“刑事法律之立法政策”研究之检视》和《我国死刑政策的现状和发展路径》。如果说第一、二个层次是古今社会参与的结果，第三个层次则是国家参与的结果，而且主要是立法、行政机关参与的结果，他们对司法的整体考量（死刑作为司法政策的特殊部分）也制约着公、检、法三机关在具体案件中定罪和量刑，而且其影响比一二个层次的影响更直接。 其三，具体的法官司法。法官在制度逻辑（也包括作者在《如法所是》一书涉及的推理逻辑）和司法经验的制约下展开司法、从事诉讼行为，并在最后作出判决，而非凭空妄生判决。当然，不是在每一个案件都能欣赏到全景图，也即在简单案件中我们不可能欣赏到，只有在复杂案件中，才能欣赏到真正的关于司法中的“法”的全景图。作者在《民刑交错问题处理实务的观察与检讨——从一起新近案例看》一文就是对其的一个展示。 综上所述，法官司法或者说司法中的“法”的确包括两个方面，一方面既有逻辑对法官司法的决定性影响，另一方面，司法经验对法官判决结果的重要意义；进而言之，司法中的“法”是各种经验和具体制度共同作用的结果，同时司法中的“法”由于经验的开放性而呈现出发展与变迁的品质。在这一意义上，我们对霍姆斯的命题——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”——的体验可能更为深刻。 简而言之，上述解读不免有些片面和偏颇，却也是一种进路，即对该书9篇文章的初步解读，并与《如法所是》对照，可以看出作者对“法”理解的丰富和深刻。 是为序！ 蒋志如 2013年12月10日于四川绵阳【作者简介】蒋志如，西南科技大学法学院副教授，研究方向：刑事诉讼法学、司法制度。【注释】[1]具体案情，及其对该案的法律、情理分析，请参见朱永春：《泸州二奶继承案的法律分析》，兰州大学2012年硕士论文。
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