| 责任竞合：事情在哪里出了问题？1 二〇一四年十月三十日，大法官杰克逊勋爵于于技术与建筑法律师协会及建筑法学会发表本次演讲 蒋天伟 草译索引 1.引言2.罗马法(i)侵权(ii)合同3.法国法4.德国法5.普通法(i)侵权法与合同法的发展(ii)权威性判例的两股源流(iii)我们目前的处境6.分析(i)从比较法的实践中能学习什么？(ii)消灭时效(iii)对责任竞合的其他反驳(iv)贡献(v)总体结论 1.引言1.1本文的目的。本文的一般目的是审视四个不同法律体系中合同与侵权的界限。具体目的是提出：普通法在Henderson v Merrett [1995] 2 AC 45案中形成了错误性的转折发展，而上议院从其比较法的运用中又得出了不妥当的结论。倘若法律委员会提出的改革时效法律的提案获得执行，也许还有可能重新解释责任竞合方面的法律。尤其需要指出，改革提案认为合同不应当而且一般不会产生出内容与合同义务一模一样的侵权法中的注意义务。1.2历史语境。在讨论中心争议点之前，我必须先简要回顾历史背景。在应对事关法律结构的争议性问题前如不考虑这一争议所处的更为宽广的语境，会是不明智的事情。1.3侵权与合同。侵权法或者说不法行为法要求被告不去实施使得请求权人人身或财产受到伤害或损害的事情，否则会对请求权人遭受到的任何人身伤害或者损失负赔偿责任。合同法要求被告履行对请求权人的允诺，或者在出现违约时作出赔偿。合同与侵权的法律规则是所有文明与繁荣的社会中必不可少的一项特征。1.4侵权较之合同更为古老。可能有的人认为侵权和合同无论在古代还是现代都是每一种法律体系中的孪生基石，然而事实并不如此。侵权的观念源出于远古，与犯罪为姊妹。实施刑事犯罪针对的是国家与社会，而侵权则只是针对自然人。2 合同法出场则是远为晚近的事情。亨利·梅英爵士描述这段社会历史曾有一句非常著名的话“一场从身份到契约的运动”。31.5使用简略语。用C代表请求权人，用D代表被告。2.罗马法2.1罗马开风气之先。罗马人首先明确地区分了合同法与侵权法。盖尤斯《法学阶梯》4将债的发生归入两个项目。即源于不法行为之债（ex delicto）与源于合同之债（ex contractu）。查士丁尼《民法大全》5 又新增了两项债的发生类别，即准不法行为之债（quasi ex delicto）与准契约之债（quasi ex contractu）。新增加的这两项债的发生原因，丰富了现代学术的许多方面，但与本文的目的无关。(i) 侵权。2.2犯罪与侵权的重叠。由于许多行为，如窃取与攻击，既属于犯罪也属于侵权，因此犯罪与侵权之间存在明显的重叠之处。在罗马，刑事法院只能处理并惩罚那些最严重的侵犯行为，比如谋杀。不法行为的概念则留出来，划给我们认为更适合由王座法院（Crown Court）处理的无数事项。2.3不法行为的类别。盖尤斯和查士丁尼都认为不法行为分为四种类别：Furtum窃取:有意图的取走他人物品。Rapina 抢劫: 暴力毁损财产或者使用暴力的窃取。Iniuria(字面意思是无权利)6 攻击或者侮辱。Damnuminiuria datum，过错行为引起的损失。包括因过失引起的损害。包括间接引起的损害，比如隔断船上的缆绳导致船只失事。(ii)合同2.4 罗马人走在时代之前。罗马人超越了他们的时代确立了了合同法的观念。关于合同罗马人的观念起源，只是略略超出从一项庄严允诺支付中产生的债务（stipulatio）。待公元前一世纪，罗马人确认了双务合同，即在契约安排中每一方都对相对方负有义务。这类合同建立在诚实信用之上，这类合同的执行必须依据诚实信用之诉。盖尤斯说过合同义务由以下四种方式之一种而发生，即re通过物的移转；verbis通过明确说出正式的语句；literis通过法律文件；consensu通过合意契约。2.5合意契约。合意契约并不是指当事人可能达成一致的任何事情。而是指契约符合四种获得承认的类别之一。Emptiovenditio，买卖合同7Locatioconduction，雇佣。此处所指的雇佣包括提供服务，承揽，比如建造一座房屋。Societas，合伙。包括任何一种商业合伙，各方出资或者共同分享承担收益，即现代合伙企业的的远古祖先。Mandatum，委托合同。指提供服务但只能获得费用支出不能获得酬劳的协议。2.6支持与反对理由。这一体系有其特定优势。尤其是法律可以在每一种合同类别中具体指明当事人的权利义务。忙碌的罗马百夫长、手工业者、奴隶贩子不会有时间完全去理解他们达成合意的所有细节之处。这种体系也有其缺点。尤其是存在缺漏。人们也许有意愿就这些获得确认的类别以外的事项达成一致，但对这些意愿就缺乏能起到法律效果的机制。总体上看优势大过缺点。罗马人成功地统治了欧洲、中东与北非长达数个世纪。他们成功维护了强劲的经济，实现了大量的跨境贸易、修筑了基础设施和大量的建造工程。也许有人会说迪纳里（denarii）和塞斯特斯（sesterces）8是远比欧元稳定的欧洲货币。2.7 合同相对性。相对性是罗马合同法的一项本质特征。第三方不能取得依据合同的权利，即便第三方在合同中被合意指定为受益方也确实如此。针对相对性规则也存在有限的例外。属于家长（paterfamilias）所有的奴隶实施的购买行为。但是这也很难构成一种例外：奴隶就如同家具一样本身被看做是财产的一种。说一种财产拥有另一种财产逻辑上不通。2.8 责任竞合并不是一个争议性问题。合同法与不法行为法是两个各自独立的领域。责任竞合这一属于现代的棘手问题当时并没有困扰罗马法学家。2.9 不列颠人拒绝了罗马法。公元四百〇九年，在臣服了四个世纪后，不列颠挣脱了罗马法的枷锁。9 其他的前行省，尤其是高卢、日耳曼都保留了罗马法学的原理。我们现在必须转而讨论这些法域了。3．法国法3.1 法兰西追随罗马。《法国民法典》建立在罗马法根基之上。罗马法关于特定合同、比如买卖与雇佣合同的众多规则都为《法国民法典》所保留。这些都已经成为合同一般概念的范例。《法国民法典》的起草人对罗马法中的不法行为作了类似的一般化处理。3.2合同。《法国民法典》第一千一百〇一条将合同定义为一人或数人，向对方一人或数人，拘束自己移转某物、作为或不作为某事。10 跟随这条一般性条款的是众多关于合意、行为能力、违约损害赔偿以及其他合同法方方面面的具体条文。3.3相对性规则的放宽处理。法国法学家偏离了罗马法的遗产，对合同相对性规则作了实质性地放宽处理。在《法国民法典》第一千一百二十一条与第一千一百六十五条中规定，合同的受益第三方可以强制执行合同条款。产品的生产者不但对直接买受人承担合同责任，也对后继买受人承担责任。同样地，依据《法国民法典》第一千七百九十二条，建筑商对建筑物未来的买受人同样负有义务。法国法院在一般情形下对这类以及相似条文采取宽松解释。113.4 侵权/不法行为。《法国民法典》第一千三百八十二条规定任何造成他人损害的行为人都对因其过错负有赔偿义务。12 《法国民法典》第一千三百八十三条规定损害赔偿义务不仅仅限于因行为人的故意行为引起，也可以因其过失疏忽行为或者轻率举动而引起。13 在这些一般化条文之后规定的是更多关于转承责任、产品责任、时效制度以及其他规定的具体条款。侵权条文规定的更为宽泛。对纯粹经济损失的返还请求权没有限制规定。143.5不竞合原理。十九世纪末期就民事责任的分类出现了一场争论。有人主张合同不履行责任与不法行为责任本质上是一样的。另一些人则主张两者之间存在根本性的区别，即不法行为适用于任何人而合同仅仅拘束当事方。15 后一种观点成为通说。16 不法行为责任与合同责任不竞合原理就此确立并成为法国法律的一部分。合同当事方不能就同一事由提起独立的或者作为替代的不法行为赔偿请求权。3.6不竞合规则的正当性。此规则的理性依据是当事方已选择受到其订立的合同条款以及此类合同所链结的法律规则的约束。因此应当由合同法而不是不法行为法，调整合同当事方的权利与救济事项。另一种独立的支持不竞合规则的解释是认为，如果不对竞合作出禁止，侵权法条文的适用就会过于宽泛，合同缔约方在任何情况下都能够诉诸依据侵权法的请求权救济。173.7职业过失侵权的例外规定。作为合规则的一项例外规则，法国法承认在发生职业过失侵权的场景下允许出现责任竞合。如律师、医生、建筑师或者其他类似的职业人士的行为出现违反其“职业义务”，他将对其委托人同时承担合同与不法行为的法律责任。18 建造商也可能承担合同与不法行为的责任竞合，如果其违反约定的行为被认定为“在专业上具有过错”。但，如果建筑发生整体或者部分坍塌，依据《法国民法典》第一千七百九十二条的规定，19建造商的法律责任将完全建立在合同之上。4. 德国法4.1 《德国民法典》。一八七一年德国实现统一，《德国民法典》之后于一九〇〇年一月一日生效。它采纳了许多罗马法的原理，既有好的也有差的。20在刚过去的动荡世纪里，《德国民法典》经历了许多次的修改与增订。4.2合同。必须承认德国合同法多少有些因繁冗而使人生厌。《德国民法典》第三百三十一条第一项，合同总则部分是这样说的，“为了创设因合法交易而产生的义务并且为了确定义务的内容，除非法律另有规定，当事方之间有必要订立合同。”21之后的条文则规定不同类型的合同产生的法律影响。224.3 合同相对性及其例外。《德国民法典》第三百二十八条以及规定相对性规则之例外情形的后续条款。合同可赋予特定第三方权利。当然也有具体条款处理年金合同以及其他类似事项。总体上看德国已经实质性地与罗马法上合同相对性观念分道扬镳了，但是在放宽相对性规则上没有法国走的那样远。4.4 侵权行为/不法行为。《德国民法典》第八百二十三条至第八百五十三条是关于法典中不法行为的规定。23 这些条文中包含了三个重要的一般性条文。第八百二十三条第一款规定，故意或过失致他人生命、身体、健康、自由、财产或已违反法律方式侵害他人其他权利的，应当就引起的任何损害进行赔偿。24 第八百二十三条第二款对违反旨在保护第三人的制定法上义务的任何行为人施加了相似的法律责任。第八百二十六条规定任何人以违背公共政策的方式，故意造成第三人损害的，对受损害人负损害赔偿责任。25 这三条联同其他更多具体条文，比如第二百二十四条关于侵害名誉的规定等，构成了我们归为侵权制度的主要内容。应当指出的是，德国侵权制度的条文较之法国的规定范围更为狭窄，一般情形下不允许在过失侵权中提起回复纯粹经济损失的主张。264.5责任竞合。与罗马法和法国法不同的是，德国法允许出现责任竞合。如果被告实施了违约行为同时他的行为也符合侵权要件，请求权人可以提起合同之诉也可以同时提起或者选择提起侵权之诉。27 然而，对这条一般性规则存有例外情形（完全如同对相反的规则也存有例外一样，法国的非竞合规则）。有时候当事人间的合同关系对请求权人通过侵权之诉能获得的利益有所限制。这一领域的案例法并不完全自洽，但总体来说更多地支持请求权人。285.普通法(i)侵权法与合同法的发展。5.1侵权法的发展。十二世纪与十三世纪侵权法跟随但从属于刑法的发展。29 贯穿整个中世纪阶段普通法将精力聚焦于侵害之诉（trepass）以及其他蓄意型侵权。十八世纪过失侵权才出现到舞台上。在考格斯诉伯纳德案30中，霍尔特首席大法官援引罗马法原理31裁判，保管人对物品损失或者毁坏的法律责任是建立在过失侵权上。布莱克斯通，援引查士丁尼《国法大全》，32当事人因行为人“在诊疗或者手术中疏忽或者欠缺技能”遭受到人身伤害，能主张侵权损害赔偿金。《英国法评释》第三本第八章。如同很多人知道的那样，过失侵权法律在十九世纪内的发展是在确立了特定场合中的注意义务过程中完成的。只有到了二十世纪，法院才对过失侵权制度的一般性原理作出详细规定。5.2合同法的发展。无论是在中世纪时期还是之后，罗马关于合同的理论并没有在普通法中扎下根基。33 即便是在发表于一七六五年至一七六九年的布莱克斯通著《英国法释评》也只是简要地讨论了协议。34 尽管如此，贸易的增长以及后来发生的工业革命都强化了合同分类与执行的重要性所在。约翰·斯图尔特·密尔是首位将执行与管制合同看作是国家责任的经济学家。35 声誉卓著的曼斯费尔德勋爵，和其他法官一起，在十八世纪后期为现代合同法奠定了基础。合同法教科书直到十九世纪来临之际方才诞生。36 只是在十九世纪以完整的生效待执行合同才成为合同的范式。375.3 二十世纪与二十一世纪中的挑战。从之前来看不列颠花了一千五百年时间试图去把握住的法律原理就是它在公元四百〇九年拒绝掉的那些。二十世纪与二十一世纪中各项挑战中的一种就是在合同与侵权之间建立起妥当准确的关系。一种观点认为，同属民事法律责任的这两种类别高度关联。38 另一种观点认为，这两个领域有着完全独立的法律义务来源，应当保留泾渭分明的状态。39 5.4比较法的正确应用。法官与法学家的任务不是去在法国法规则与德国法规则之间做“选择”。这两个法域的经验只能用来说明这两种备选进路本身的优缺点。我们的目的必须是采取一种进路，使他能适合如英格兰与威尔士成长起来的、属于普通法的合同与侵权原理。40(ii)判例的两股源流5.5过去的一个世纪里有两股自成径流的判例。还没有出现一派压倒另一派导致另一派消失的情形。5.6排除适用责任竞合的案例。编纂此类案件的完整目录并不具备可行性。以下判例可作为说明性的例证：Jarvis v Moy, Davies,Smith, Vandervell & Co [1936] 1 KB 339: 股票经纪人只依据合同向委托人承担法律责任。Groom v Crocker [1939]1 KB 194: 律师只依据合同向委托人承担法律责任。Bagot v Stevens Scanlan& Co Ltd [1966] 1 QB 197: 建筑师只依据合同向委托人承担法律责任。Murphy v Brentwood DC[1991] 1 AC 398: 建造商就维修建筑瑕疵的费用承担合同上的责任，不承担侵权责任。41Payne v John SetchellLtd [2002] BLR 489: 建筑商（作为承揽人）对其雇主（定作人）不承担保护雇主免于经济损失的具有竞合性的注意义务。Robinson v P E Jones(Contractors) Ltd [2012] QB 44:不存在预设假定性责任。建造商/房屋出售商对购房者在广泛的合同义务以外并不负有具有竞合属性的注意义务。5.7排除责任竞合的理性基础。在Tai Hing Cotton Mill Ltd v Liu Chong Hing Bank Ltd [1986] AC 80, 107案中（该案是关于银行家与客户关系的案件），斯卡曼勋爵在向枢密院司法委员会发表裁判意见时清晰无比地精确表述维持合同责任与侵权责任各自独立的理由：我们上议院法官们并不认为，让处于合同关系中的当事人获得寻求依据侵权的法律责任对法律的发展会产生什么进步。尤其是在商业关系中。尽管从法律语义学角度确实存在对内生于某些包括银行家与委托人关系之类在内的合同性关系的权利义务进行分析的可能性。即便是合同法事项，也会提出这样的问题，加入有些条款暗含了涉及侵权法事项，那么任务就变成从当事方的关系的本质与外围中确认产生出一种侵权法上的义务，上议院法官们认为从根本上来说非常有必要避免法律中出现混乱与迷惑，必须坚持使用合同法的分析。因为从根本上看，除了一些例外情况，当事方之间的关系是有权去确定对彼此负有的合同义务。有必要避免出现混乱因为从合同和侵权中产生出的不同法律责任会带来不同的法律后果，比如消灭时效的不同。5.8 学术界对维持合同与侵权各自独立的支持。学术界强烈支持保持合同与侵权各自独立。参见B. Markesinis, An expanding tort law – the price of a rigid contract law (1987) 103 LQR 354;S.Whittaker, Privity of contract and the law of tort: the French experience(1995) 15 OJLS 57; P. Birks, Wrongs and remedies in the twenty-first century,Clarendon Press 1996, chapter 2, “Professional and client, the duty ofcare” by John Powell QC. 鲍威尔指出，如果争议问题的背景是合同关系时，否定制定法或者管制性语境中所规定的注意义务的思考通常会遭到轻描淡写式地拂去。在诸如s Caparo v Dickman [1990] 2 AC 605这类案件中，制定法会限制有时甚至是排除任何注意义务。同样，其他救济方式的存在通常都用作禁止施加注意义务，即使那些其他救济对眼前案件中的请求权人毫无帮助。可参见Jones v Department of Employment [1989] QB 1 at 25-26; X vBedfordshire CC [1995] 2 AC 633 at 751 A-B per 上诉法院委员会其他成员同意布朗尼-威尔金森勋爵的观点。42 这种观点是“过度杀戮”论辩理由的同盟军。两者都是否定注意义务。可参见Rowling vTakaro Properties [1988] 1 AC 473 at 502.鲍威尔论辩道，类似的考量应当反对在合同关系中植入侵权法上的义务。法院在考虑适用众所周知的三重检验中的第三分支时其考虑的因素应当具备相关性；即对一方施加一项范围确定的义务时，这样做是否符合“公正、正义与合理”（参见卡帕罗案第617页至618页）。我赞同这一分析。5.9 允许发生责任竞合的案件。同样，为这类案件编纂完整的目录清单也无可能。以下的判例可作为说明性的例证：Midland Bank v HettStubbs & Kemp [1979] 1 Ch 384: 律师出于过失未能记录某一选项，对委托人不但承担合同责任也承担基于侵权的法律责任。Pirelli v Oscar Faber& Partners [1983] 2 AC 1: 工程师设计烟囱对客户负有合同与侵权的竞合责任。Storey v Charles ChurchDevelopments Ltd (1995) 73 Con LR 1: Design and build 设计师与建造商因基础设计中出现过失对委托人承担侵权与合同的竞合责任。Henderson v Merrett[1995] 2 AC 145: 劳埃德保险社管理层代理人对具体委托人承担合同与侵权的竞合责任。侵权法上的义务建立在海德利·拜尼诉海勒（Hedley Byrne）案中确立的责任推定制度上。Riyad Bank v AhliUnited Bank plc [2006] EWCA Civ 780; [2007] PNLR 1: Bank advising claimant resetting up investment fund owed a duty of care in tort; although contractualframework could negative a tortious duty, it did not do so in this case. 银行建议委托人重新设定投资基金时即对权利人负有侵权法上的注意义务；尽管合同框架否定了侵权法义务，但该判例认为此约定不能发生效力。5.10主张责任竞合的理论基础。高夫勋爵在亨德森诉梅瑞特（Henderson v Merrett）案中的言论包含了责任竞合问题最有名的精确解释。他对照了法国与德国采用的不同进路，评论道“德国法律体系承认请求权竞合并没有带来任何可感知的损害”。他主张从实务的角度看施加侵权责任有充足的理由，尤其是有助于克服时效抗辩。他指出一九八六年《潜在损害法》可适用于侵权损害赔偿请求权但不能用于合同损害赔偿请求权。从这一点他论辩指出，出于挫败时效抗辩的目的法庭应当支持责任竞合（从下文要讨论的内容看这些理由站不住）。高夫勋爵批评Tai Hing案中的进路，他说法庭应该抵制“追去雅致的诱惑”。他着手对英格兰与海外的判例作了学术性的回顾，热烈称赞了那些支持责任竞合的判例。(iii)我们目前处在什么立场？5.11模棱两可的立场。认为合同关系取代任何侵权法上的注意义务的提法，至少就目前看来是站不住脚的。我认为相反的提法同样也站不住脚，即每一份合同（假设不存在放弃权利声明）都产生出与合同义务范围共生同存的侵权法上的注意义务。那样只会导致产生合同责任与侵权责任的一种荒诞搅拌。不可能说买受人向出卖人负有采取合理注意义务支付价金或者说买受人如丢失了用于给付的资金会因此向出卖人承担因过失行为引发的法律责任。将侵权法上的注意义务嫁接到每一项合同义务上的做法只会违背法律原理。同样这种进路也将产生过长的时效期间，如果被告“出于过失”未能履行合同义务，侵权的时效起算将从合同时效期间消灭后起算。5.12 因此有必要逐案确定合同当事人之间的关系是否也同时产生侵权法上的注意义务，如果产生了，那么它的范围有如何划定。5.13确定注意义务是否产生以及它的范围。就此问题现有一系列的检验方法，当然也包括三重的Caparo检验在内。此时，学术风尚赞同（Hedley Byrne/Henderson）关于责任检验的假设。绝对不能确定这一进路能够永远处于显著优越地位。无论法院适用何种检验，合同的存在以及合同的条款本身构成应当得到考量的情势的组成部分。5.14合同的影响力。如上所述，我接受在合同效力上有两股权威判例流的事实。然而，有一种主张认为，较优的观点是将界定参与人义务与责任的合同的存在本身，看成是针对相平行的侵权法注意义务的一枚指针（尽管并不是确凿唯一的）。澳大利亚高等法院晚近的判决（Brookfield Multiplex Ltd vOwners Corporation Strata Plan 61288 [2014] HCA 36）为这一观点提供了若干支持。5.15建筑商的谜题。学术评论家曾对从判例中浮现出的某种可以区别展开过批评，即区分建设合同当事方的地位与建筑业的专业人员的地位。我接受认为责任问题是试金石的假设，也许可以争论的是，建造商是否对其雇用人“承担责任”。其实也许可以说每一名合同当事方在任何情境下都对对造方“承担责任”必须履行自己的允诺。但是这样就会将承担责任的假设过长延伸。同时，建筑物的设计者与施工建设者之间存在可辨别的区分，而真要在两者中划出界线时却又总会出现困难。设计者提供服务受到规定于一九八二年《产品与服务供应法》第十三条的默示条款的调整。我怀疑施工者提供的服务是否受同一条文的调整。5.16在“设计与建造”合同中合同当事人承担的功能同时包含了两者。他提供的是职业性建议/设计。他同时依据自己的设计实施了工程营造。上议院在墨菲案中就建造商地位的讨论似乎是针对那些仅实际从事物理施工的建造商。6.分析(i)从比较法实践中能学到什么？6.1合同与侵权具备的普遍特征。尽管它们的历史上轨迹不同，但是合同法与侵权法具备某些跨越民法法系与普通法法系的普遍性特征。由一般性法律施加侵权法上的义务。合同性义务由当事人自愿承担。侵权法建立在道义上的错责可归咎性观念的基础之上，因此“过错”通常情形下是法律责任的前提条件。合同义务（由自愿方式承担）具有严格性，因此“过错”通常情形下不是法律责任的前提条件。侵权法主要与对侵权行为引起的损害加以赔偿有关。合同法关心的则是确保合同当事人取得对造方允诺给予的利益，或者取得对造方给出的同等价值的金钱作为替代。6.2基础性的不同之处。这些普遍性的不同特征都是作为高度一般化后的结论。在不同法律体系中，合同制度与侵权制度产生的实际影响变化分明高度不同。合同相对性规则、侵权注意义务范围、损害赔偿的远隔性规则以及时效抗辩都是有助于说明的例证。6.3合同相对性。如同在前面第三、第四部分解释过的，法国对相对性规则作了实质性地放松，由合同授意获取利益的第三方拥有较多权利。德国仅允许相对性规则出现有限度的例外情形。这些规则适用于依据合同可确定为受益人的当事方。直到最近一个千年之交为止，英国对相对性规则的执行要更为严格。43 有意思的是在这个问题上，我们要远比民法法系的同行们紧跟罗马法正统学说。然而近期以来，依据法律委员会的报告，国会立法制定了一九九九年《合同第三人权利法》，该法引入了相对性规则的有限例外规定。从根本上说，除了一些具体的例外情形，第三人在合同条款明确约定第三人可以执行合同或者合同条款意图给予第三方利益时，可要求执行合同条款。6.4侵权制度中注意义务的范围。在法国，个人须留意的侵权注意义务范围是广阔的。个人必须确保避免引起的损害（dommage，如引起这必须负责赔偿）包括了纯粹经济损失。法官不会援引《法国民法典》第一千三百八十二条规定的义务“目的”作为限制返还请求权的依据。44 在德国，个人必须确保避免引起的损害（Schaden，如引起这必须负责赔偿）主要指人身伤害或财产损失。《德国民法典》第八百二十三条没有在侵权人必须作出损害赔偿的人身伤害种类中加入经济损失项目。45 在英格兰和其他普通法法域，侵权法限制对经济损失的回复请求，如同在SpartanSteel & Alloys Ltd v Martin & Co [1973] QB 27案件中图示的那样。侵权法通过援引Banque Bruxelles Lambert SA v Eagle Star Insurance Co Ltd [1997] AC191案对侵权人负担的注意义务范围的规定，同样可以限定返还请求权范围。6.5合同法与侵权法中损害赔偿的远隔性规则。在法国，侵权法与合同法中的远隔性规则的范围大致类似。违法合同义务与侵权责任中损害赔偿金估算均适用完全赔偿原则（réparation intégrale）。完全赔偿范围受到的最大限制是请求权人不能要求返还不可预见的损失。46 在英国，合同与侵权之间存在绝然差异。合同中的远隔性规则远为严格刚性。合同损害赔偿请求权规则确立于著名的Hadley v Baxendale (1854) 9 Ex 341案，严格限制了可主张返还的损失的项目。The Achilleas [2008] UKHL 48; [2009] AC 61.案中，因未能依据租船契约要求迟延交付船只引起的损害赔偿金数额就因为可预见性规则的效力被实质性地缩减了。另一方面，在侵权损害赔偿中需要权利人做的仅仅是证明其受到的伤害种类是可预见的。这就要宽松得多，Hughes v Lord Advocate [1963] AC 837 and Page v Smith [1996] 1 AC155.案以具体案例体现了这一点。6.6时效抗辩。在德国消灭时效规则规定于《德国民法典》第一百九十四条至第二百一十八条。标准的消灭时效期间是三年，有诸多条件规定。自请求权人知道或者应当知道相关事实之年年底为时效起算时间。重要之处在于，时效规则包括了合同与侵权中仍未显现潜在损害情形在内。在法国消灭时效规则规定于《法国民法典》第二千二百一十九条至第二千二百八十一条。针对侵权的时效期间一般是人身伤害发生起的十年或者展现出危害结果起的十年。针对绝大多数合同请求权的时效期间则较短。在英格兰，适用于合同与侵权的时效期间有着显著的不同。侵权人如受到损害，基于侵权的请求权时效持续时间较长。更为重要的是，一九八〇年《时效法》第十四条A项规定的尚未显现的潜在损害时效条文仅仅适用于侵权损害赔偿请求权。对于合同权利的请求权人法律则不提供相似的保护。6.7 每个法律体系中我们都看到合同与侵权规则之间是互补的。它们联手满足了立法者声称的体现社会一般观念的需要提供救济的大范围场合。正因为合同与侵权在不同法域间差别巨大，两种制度间的分界线也不可能在各处一样。其相互关联的方式也不一样。因此尽管充分认识并尊重Henderson v Merrett案中的论理方式，但事实仍然是“德国法律体系承认了责任竞合，并没有给他们带来任何可察觉的损害。”这件事并不能作为我们为何要追随德国的理由。6.8比较中获得的真实的益处。我们从合同与侵权的比较法研究中获得的真正利益更为细腻微妙。仔细研究外国法律体系（本例中是罗马、法国与德国）可以曝露出各种制度可能性。不竞合和竞合各自是如何运作的。同样揭示了两种学理所处的背景环境。换而言之，在接受责任竞合与不接受责任竞合的法域中侵权与合同的另一面又是怎样的？如果能看到法律改革所考虑的选择在其他地方的实际运作情况，那么再考虑如何衡量这些选择就会容易得多。人们就能问这样的问题“这就是我们这里需要的吗？”。另一方面德国（一个与我们法律体系非常不同的法律体系）接受责任竞合这样一件基本事实，并不能作为一种支持或反对在我们这里确立责任竞合的论辩依据。(ii)消灭时效6.9驱动力。法律规定合同损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权适用不同的消灭时效，一直是许多案件中当事人主张责任竞合背后的驱动力。47 很遗憾不得不说。如果适用于合同的时效期间不能满足请求权行使，那么救济的方式应该是修正时效法律制度，而不应该用侵权法来搅混水。事实就是合同请求权如果由于时效原因无法主张，那绝不是“发明”侵权请求权的理由。6.10来自具体个案的担忧。在任何具体案件中总会存在一种可以理解的担忧，希望法律确保受到不法对待的请求权人能够主张救济。这种担忧不应驱动法院作出扭曲事物的事情。我们要么建立有健全政策理由的时效期间要么就不设立。如果司法系统和国会真的不喜欢现有的时效期间，那么我们可以延长它们或者甚至完全取消这一制度。我们可以将民事法律放到与刑事法律齐平的立足点，即任何人可以因为任何事情遭到起诉，不管这事发生在多久以前。6.11时效规则具有无可估量的价值目的。在我看来时效制度本身即具备无可估量的社会目的。它们意味着人们知道自己的处境，绝不会有永久悬在他们头上的潜在诉讼主张。过去发生的事件隔得越久，就越难证明什么才是真实发生过的事实。证人会死。人们会遗忘所见、所闻、所说过的话。法律文书和其他证据也会遗失。同时期形成的证据，其中究竟哪些部分、片段能保存下去，这其实是个乐透抽奖事件（但绝不会是全貌）。可以大胆的表述，随着时间流逝法院得出错误判决结论的可能性会越来越大。此外，绝大多数人都购买了保险应对自己可能承担的潜在法律责任。但不能期待他们为自己不断地永远去购买保险。6.12自己招致惩罚的难题。时效难题，一直是一些在责任竞合问题上作出糊涂判决背后的驱动性原因，这类难题其实是自我施加的。就目前已经存在的对合同与侵权适用不同时效的规则来看，没有必要再做任何扩大这种区分的规定。6.13法律委员会的研究提议。法律委员会在其第二百七十号报告“诉讼中的时效”中提出了一种适用于合同、侵权和其他请求权的单核心时效制度。本质上，它包括以下制度：一是规定主要时效期间为知道或者推定知道权利时起三年；二是自诉讼发生之时起为期十年的时效中断，或者比如在过失案件中自被告违反义务之时起算；三是针对人身伤害赔偿请求权可以自由裁量方式延长时效期间。二〇〇九年政府否决了这些建议措施。6.14 呈递意见。是到了重新看待这一问题的时候了，也是时候考虑实施法律委员会提出的那些建议措施了。一旦国会移除了一九八〇年《时效法》中那些观念反常的规定和产生不正义的规定，法官们就再也不必为了绕开适用制定法而有意扩展普通法的触角。(iii)反对对合同当事人施加侵权责任的其他理由6.15规避来自合同的限制。如果陌生人之间依据自愿缔结的合同处理与他人的事务，那么就应当由合同调整他们之间的关系。合同的具体条款就可以排除或者限制违约后的法律责任。48 如果合同当事方可以通过以侵权为诉讼理由起诉的方式规避合同中的责任排除或者责任限制条款的效力，那么就会产生不正当后果。6.16规避 如前所述，合同损害赔偿中的远隔性规则远比侵权损害赔偿中的远隔性规则严格得多。这是因为在法律传统上合同与侵权各自保护的利益在本质上的不同。在合同场景下，原则上不允许请求权人以侵权为由提出竞合性的请求权，规避合同法上的远隔性规则。纳吉法官在Wellesley Partners LLP vWithers LLP [2014] EWHC 556 (Ch); [2014] PNLR 22 at[210] to [216]案中认为请求权人在律师（被告）过失侵权中以侵权规避合同远隔性，如允许那样做会令他感受到一种出于同情的不情愿。尽管违心，这位法官仍然认为他有义务这样做，因为确实存在合同与侵权的责任竞合。6.17定义损害赔偿。当对本质上是合同关系的关系强行施加侵权法上的注意义务时，定义什么构成损害赔偿就会发生棘手难题。49 当请求权人提起的是偶发责任时情况尤其变得困难。6.18履行的标准。有时合同会明确规定被告应达到的注意标准和应采取的步骤措施。如果是这样的话，那么这些合同条款就决定了被告履行的合同义务的程度。“合理注意”的普遍标准是由侵权法规定的，在合同关系中没有地方安置。6.19第三人权利。如果合同当事人意图赋予第三人权利他们可以使用一九九九年《合同第三人权利法》。如果当事人选择不这样做，侵权法不应当常规性地介入并施加这些法律责任。如果侵权法这么做了，就是违背当事人的意志，起到的效果是损害合同制度。6.20 建筑合同。建筑合同当事人有时会使用一九九九年《合同第三人权利法》赋予未来的购房者或者租客诉权。50 通常这些权利无法精确细致地界定厘清。51 如果购房者或者租客同时有依据侵权主张经济损失的救济选择那么这样就会颠覆合同法律制度的结构。合同的约定（根据一九九九年立法扩展到了购买人/租客的利益）条文应当能确定原告能对谁提起回复主张。这就是利益的确定性。如果未来的买受人或者租客不满意其从合同中获得的保护程度，他们就不必继续购买。如果他们继续购买，那么合同提供的保护程度可能就会成为影响房屋价格的一件事项。购房者或者租客不应当既得到价格降低的好处又得到获得增强保护的利益。(iv)贡献6.21 现行法。依据一九四五年的《法律改革（与有过失）法》第一条第一款的规定，如果请求权人提起的诉讼理由是侵权，那么允许诉讼中提出与有过失的部分抗辩，如果请求权人提起的诉讼理由是合同，则没有提出与有过失抗辩的机会。但对此存在例外规定。如果请求权人既能获得合同救济又能获得侵权救济，请求权人不能凭挑选仅主张合同上的请求权而迫使对方不能提出与有过失抗辩。在此情况下，被告仍可以主张与有过失ForsikringsakitielskapetVesta v Butcher [1989] AC 852。6.22 对本文主题可能存在的反对意见。也许有人质疑，假如责任竞合的范围被缩减了，在与有过失案件中就案情事实本身的抗辩（meritorious defence）就会遭受失败。对此论断有两个回答。一是法律委员会第二百十九号报告的实施目前已经大大延误了。应该对一九四五年的法案进行修正，以便在被告在违反合同上的注意义务时仍然可以主张与有过失。起身去确实有一个判例允许被告跨过一大堆合同上的权利去主张对方与有过错抗辩。52 当然这不是今天本文讨论议争点。二是普通法不应当为了回避制定法条文而故意扭曲自己。国会已经决定，只有在以侵权为诉讼理由时才允许提出与有过失抗辩。如果要件提出与有过失抗辩扩展到针对依据合同的请求权上，那么这件事应当由国会来做而不是法院。(v)总体结论6.23实施法律委员会的提议。二〇〇九年十一月上届政府否决了法律委员会第二百七十号报告中提出的建议。是否容许我建议本届政府或者下一届政府能考虑一下接受这些建议往前走下去？时效规则并不仅仅是事关“律师的法律”。它们服务于价值重大的社会目的。出于明显的理由，对政党联合执政的政府而言，完成一项完整的立法项目总是非常不易。法律委员会就时效制度的建议也许是提供了一个有用的一揽子方案，目前或者未来的政府也许能够在此基础上形成一致意见。6.24恢复普通法的统一性。司法系统主张保持合同与侵权相互分离的意见非常强大。判决强调责任竞合理论尚未令人满意地回答这些主张的诘问。它们依赖的是实用主义的考量。如果能采用法律委员会的建议，那么那些基于实用主义的考量理由都会被一扫而空。最高法院重新审视责任竞合争议问题的道路就会被清理干净。在我看来合同当事方的权利与责任一般情形下应当由他们之间已订立的合同调整，而不是交由杂乱无型甚至是仍在扩张中的侵权法。 演讲代表法官个人观点并不必然代表作为一个整体的司法系统的观点。1 我非常感谢在伦敦律师培训学院的学生Marie-Claire O’Kane andPeter Morcos，他们协助我检索了法国法与德国法；同样感谢Hugh Beale教授和Janet O’Sullivan博士阅读了本文的草稿并与我讨论了其中的一些问题，受益良多。2 参见Sir Henry Maine, Ancient Law (JohnMurray, 1897), chapter 10, ‘The early History of Delict and Crime’.3 同上书第170页。4 公元二世纪中期。5 他是六世纪于君士坦丁堡（现在的伊斯坦布尔）登位的“罗马”皇帝。由于大英博物馆的“拜占庭展览”查士丁尼最近又获得了声名与关注。6 Non iure。指无权利。7 尽管存在正式的法律规则，但是私力救济有时、尤其是在帝国的外围边缘地区盛行。在英格兰东北部诺森伯兰郡闻多兰达的罗马人要塞，如果发现外国商人交付的是低于标准的货物，该商人会即刻遭到鞭刑。然后他的整批货物会被没收并倾倒入排污池。参见闻多尔的罗马铭文Tab Vindol II, 180.8 公元一世纪晚期出现了适度的货币贬值，但这引起的混乱完全不像推行欧元后不几年就出现的失控乱局。9 根据佐西默斯的话，不列颠人驱逐了治安官决心“自由地生活，不再遵守罗马的法律。”Historia Nova 6.5.在那些日子里，法官们很可悲地不享有终身任职的安定性。10 “Le contrat est une convention parlaquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres,à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.”11 参见S. Whittaker, ‘Privity of contractand the law of tort: the French experience’ (1996) 16 Oxford Journal of Legal Studies 327 at337-367.12“Tout fait quelconque de l'homme, quicause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à leréparer.”13 “Chacun est responsable du dommagequ'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou parson imprudence.”14 参见S. Whittaker, ‘Privity of contractand the law of tort: the French experience’ (1996) 16 Oxford Journal of Legal Studies 327 at 331. 15 E. Bonnet, ‘Responsabilitédélictuelle et contrats’ (1912) Rev crit de lég et jurisp 418.16 参见S. Whittaker, ‘Privity of contractand the law of tort: the French experience’ (1996) 16 Oxford Journal of Legal Studies 327 at333-334.17 7 See Van Rossum, ‘Concurrency ofcontractual and delictual liability in a European perspective’ (1995) 3European Review of Private Law, 539 at page 7 of the online version. 18 Van Rossum, ibid at 8-919 Van Rossum, ibid at 1020 参见Markesinis, Unberath and Johnston,German Law of Contract, 2nd edition (Hart Publishing, 2006), pages 6-12 ‘Thegenesis of the Code’. 21 1 “Zur Begründung einesSchuldverh?ltnisses durch Rechtsgesch?ft sowie zur ?nderung des Inhalts einesSchuldverh?ltnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich,soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.”22关于这些条文的优异评释，可参见Markesinis, Unberath andJohnston, German Law of Contract, 2nd edition (Hart Publishing, 2006).23关于这些条文的优异评释，可参见Markesinis and Unberath,German Law of Torts, 4th edition (Hart Publishing, 2002). 本文写作时该书即将出新版。24“Wer vors?tzlich oder fahrl?ssig dasLeben, den K?rper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder einsonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zumErsatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.”25 “Wer in einer gegen die guten Sittenversto?enden Weise einem anderen vors?tzlich Schaden zufügt, ist dem anderenzum Ersatz des Schadens verpflichtet.” 26 参见 Markesinis and Unberath 第52页-55页. 27 参见 International Encyclopaedia of Laws,Vol 1, Tort Law (2011), 德国卷.28 参见 Van Rossum, ‘Concurrency ofcontractual and delictual liability in a European perspective’ (1995) 3European Review of Private Law, 539 at pages 11-14 of the online version.29参见Holdsworth’s History ofEnglish Law vol. II, pages 357-367 and vol. III, chapter III.30 (1704) 2 Ld Raym. 909. 31由布劳克顿所阐发。32《国法大全》Institutes 4.3.6-7: 医生因治疗中的过失行为杀死奴隶将负有法律责任。很明显只有奴隶的主人有权从这场添麻烦的意外中主张损害赔偿。 33 参见Holdsworth’s History of English Lawpages 412-45434 布莱克斯通在第二卷第十五章，以作为取得财产所有权的一种方式讨论了合同；又在第三卷第九章作为私法上的过错行为中的部分内容再次讨论了合同。35 Principles of Political Economy,1848.36 Powell, Essay Upon the Law ofContracts and Agreements, 1790; English translation of Pothier, Law ofObligations, 1806; Chitty, 1826.37参见Atiyah, The Rise and Fallof Freedom of Contract (Clarendon Press, 1979) at pages 419-448. 这部恢弘著作以政治社会史与变迁中的智识氛围为背景追溯了合同法自十八世纪至二十世纪的发展过程。38 As argued by Atiyah at page 505 ofThe Rise and Fall of Freedom of Contract39 参见上文关于法国法的讨论。40 参见德沃金在《法律帝国》第六章中关于统一性的讨论。Law’s Empire (1986,Fontana Paperbacks).41参见Lord Bridge (with whomLords Mackay, Ackner and Oliver agreed) at 475.42 法院适用了与Green v Royal Bank ofScotland [2013] EWCA Civ1197; [2014] PNLR 6. 案一致的论理。43 参见Tweddle v Atkinson (1861) 1 B & S393 为数众多的判例都追随此先例。44 Bussani and Palmer, Pure EconomicLoss in Europe (2011), pages 126-128.45 参见Bussani and Palmer, supra at 148-9. 法院在《德国民法典》第八百二十三条没有规定的某些特定情景中可以在侵权损害赔偿中判决承担经济损失。46 参见《法国民法典》第1150条。以及Bermann and Picard,Introduction to French law, Kluwer Law International BV at pages 234-236 recontract and 258-262 re tort.47 参见J. O’Sullivan, “The meaning of‘damage’ in pure financial loss cases – Contract and tort collide” 28Professional Negligence (2012) 248-265.48 受到任何来自制定法的限制规定，比如一九七七年《反不公平合同条款法》。49 参见J. O’Sullivan, “The meaning of‘damage’ in pure financial loss cases – Contract and tort collide” 28Professional Negligence (2012) 248-265.50这是对使用担保保证的一种替代性进路。51 See H. Beale, “A Review of the Contracts (Rights of Third Parties)Act 1999” in A Burrows & E Peel (eds), Contract Formation and Parties (OUP,2010) 225, 242-244.52 参见O’Sullivanand Hilliard, The Law of Contract, 6th edition (OUP, 2014), pages 414-415. |
