【国内动态】陈有西：牟其中们的大败局魔咒是怎么炼成的？

来源：时代周报9月27日，前首富牟其中出狱，富豪们身陷囹圄的故事再次为人津津乐道。 1990年前后，牟其中已把“空手套白狼”之术玩弄得出神入化，完成了中俄民间贸易史上最大一笔单项易货贸易赚了大约一个亿。（1990年绝大多数中国人的月工资水平大约是100元，年收入仅1200元。）差不多那个时候，褚时健乘着国家放开云南的烟草管制，带领玉溪卷烟厂成为中国同行业第一，“红塔山”品牌一时无两；顾雏军已经发明格林柯尔制冷剂，并将制冷市场开拓到英国和美国。而马云，刚在西湖边办起了英语角，被评为优秀青年教师，阿里帝国尚无踪影。一个时代，有一个时代的企业家。时势造就了他们，也裹革了他们。牟其中、褚时健、黄光裕、兰世立、顾雏军……这群在上个世纪八十年代末崭露头角，九十年代风头正劲而后在二十世纪初锒铛入狱。他们的身影给世人莫名嗟叹，也曾引起了社会大讨论。就像是命定的剧本一样，当下，牟其中眼里只有两件事：“伸冤”、东山再起。经济制度创新与犯罪，似乎只有一纸之隔。牟其中信用证诈骗到底能否翻案？到底这是企业家原罪，还是制度与环境给他们设置了“大败局”魔咒？“牟其中们”被成穷光蛋，出狱面临白手起家，这是成王败寇的下场，还是没有尊重私有产权的结果呢？经济刑事案件专家、京衡律师集团董事长兼主任陈有西律师接受时代财经专访，条分缕析了“牟其中们”的困局。处理好政商关系、明晰产权、尊重私有财产，或许是“牟其中们”的悲剧给这个时代最珍贵启迪。时代财经：牟其中出狱后，正在紧锣密鼓走“伸冤”之路。你认为有改判空间吗？陈有西：很多人认为现在法律环境、意识形态跟他判刑当年发生很大的变化，我并不是这么认为。现在跟当时没有本质上的变化，法律环境、观念还是一样的，我对他的申诉并不乐观。时代财经：关于牟其中被判“信用证诈骗”的案子，你特别提到要跟“信用证融资”的区别开来，怎么说？陈有西：我国刑法需要重新考量“信用证诈骗”和“信用证融资”的区别。信用证是一种有担保的以银行信誉促进交易安全的支付方式，不能出现坏账就算诈骗。信用证是经济贸易当中，为了增加交易的安全，引进了银行的金融信誉保证交易安全的一种支付手段，将商业信用提升为银行信用。这种结算方式增加了贸易双方商家的交易安全，但会给开证银行带来一定的金融风险。所以信用证实际上只是一种贸易担保关系。真实交易的信用证项下，是有真实的合同、票据、运单提单的。但也有的信用证的功能就是融资，就像承兑汇票，用来临时周转一下资金。信用证项下的贸易单据是形式上的、不真实的。银行也只进行形式相符审查，并不管单据项下货品是不是真实。银行的风险通过保证金担保、企业在银行的存款、企业的历史声誉、财产实力、开证担保人等一系列措施来保证自己的金融安全。对于没有信用的企业，和担保不可靠的企业申请人，银行可以拒绝开证。因此，理论上银行开具信用证，就像给人作了一个担保。提单项下货物是不是真实，并不是信用证诈骗的要件。但实际操作中，会发生一些企业只支付百分之二十、三十开证保证金，而开出全额信用证的问题。也有一些进口商，在货物发运甚至到埠后，故意寻找不符点拒绝兑付，导致结汇不能。这样就会将银行也拖进信用证结算纠纷中。这本是民间自发性纠纷。后来我们国家打击金融诈骗犯罪，设立了信用证诈骗罪，很多担保企业、发货企业、银行就会选择刑事报案。而最高法院的解释中，将提单虚假，作为诈骗的一个主要特征，这就同实际上大量存在的融资信用证现象产生了冲突，导致了大量的经济纠纷，被作为诈骗犯罪追究判刑。时代财经：“信用证融资”和“信用证诈骗”界限在哪里？到底什么是刑事犯罪呢？陈有西：按照刑法，是要从犯罪的主观方面、客观方面、主体、客体四个方面来看这个行为构不构成犯罪。就信用证融资而言，如果他的主观意图并不是为了骗取别人的财产、骗取银行周转资金，银行也明确不过问提单是否真实的情况下，由于客观因素导致他的结算出现了问题，暂时还不了，就不符合犯罪的主观方面，并不是诈骗犯罪。是不能轻易当作信用诈骗来打击。现在这种打击在全国范围有扩大化的倾向，只要你信用证支付不了，就作为信用证诈骗打击。牟其中这个案子，就是他下面的进出口公司，因为信用证循环融资，后来出现亏损，信用证项下的款一时支付不了，提单、票据又是不真实的，出现了一些问题，最后就按信用证诈骗，判了他无期徒刑。他的案件有示范意义，随后全国又判了很多同类的案件。这在法律上就是客观归罪的问题。因为他的融资信用证，提单、合同不真实，银行是一直明知的。而且信用证规范中也明确规定，银行不审查项下的货物是不是真实，只审查申请人和担保人的资金信用情况。也就是说企业并没有隐瞒真相虚构事实欺骗银行，不是诈骗行为。往往就是由于客观因素支付不了，并不是主观上想骗，认为牟其中一开始就是虚构事实、隐瞒真相来骗取他人钱财，并不符合真相。时代财经：像牟其中、兰世立这些企业负责人，企业一出事就被关押，企业就停止生产，员工们失业四散。企业负责人是否应对下属子公司行为承担无限连带责任？陈有西：企业集团负责人，对独立子公司自已进行的行为，事先不知情，事中没参与，开始没有指使，是不是必须承担无限连带的刑事责任？人们同情牟其中，同这些案件判决中的问题，是相关的，是有具体的原因的。牟的下属的进出口子公司是独立法人，是独立在进行经营行为。南德集团有很多企业，他并不是都具体管理。如果子公司的行为并没有请示总公司，也没有经过总公司的同意、指使、授意、操纵，是自己进行的行为，应该由有独立法人的子公司承担刑事上的责任，而不是无限连带认定到总公司头上。牟其中的信用证融资行为是子公司运作的，信用证行为也进行了很多单，银行一直知情并同意。牟其中当然也不可能一点不知情。最后的利益，也可以归结到集团公司。但是，这种总体上的认可，同直接故意的犯罪故意是不同的。放任和认可，并不能直接认定为他明知这是犯罪行为而去进行。而信用证诈骗是故意的积极的作为犯罪。不是过失和放任。当时南德集团这么大的一个公司，他不可能对下面所有子公司的行为，都进行直接的指使、授意、参与。我看过他的申诉书材料和相关证据，他对子公司下面很多行为是不知情的，但是最后判决，把子公司所有行为都认到他头上。因为公检法认为最后利益是归于集团的。刑事责任有个因果关系，就是发生的犯罪事实和他的行为主观意图上，要有直接的因果关系，有直接行为意图和操纵。如果没有这样的连接点的话，这样判决是勉强的。现在把子公司的行为，作为他的犯罪事实来认定，这是值得商榷的。时代财经：东星集团董事局主席兰世立2015年接受媒体采访，在谈到政商关系时，兰世立说，商人不能跟政府走得太近，也不能走得太远。走得太近就成了黄光裕，走得太远就成了曾成杰。你认同他的说法吗？陈有西：中国的企业家和政府官员之间的关系确实比较微妙，中国的政府权力在经济运营中无处不在，没有任何一个人能够逃避。一个成功的企业家在中国，离不开政府的权力干预和帮助。他要拿到地、要拿到税收优惠，拿到一些审批立项、要行政许可、规划审批、环保、消防等等，没有一项能够逃得过政府。另一方面，有的官员为了政绩和利益，也主动跟企业家走得很近。中国企业产权不明晰，往往市长、县长们把私营企业、民营企业，也当成国有企业来管理，干预得非常多。民营企业家如果不搞好政商关系，企业就发展不了、银行的贷款拿不到、税收优惠享受不到，立项批文也没有，土地也拿不到。因此，离开政府不行。而走得太近，为了满足政绩，企业会为了政府而去赌博，搞虚胖高负债投资；走得太远，又会丧失商机，事事被刁难搁浅。因此，这么看来，兰世立的观点是对的。不过他说，走得太近就成了黄光裕，走得太远就成了曾成杰。实际上，他不知道曾成杰原来也跟政府官员走得很近的。曾成杰的三馆公司，都是政府的项目。最后政府乱干预，他经济限入困境，为了处理金融危机，又同市长吵翻了，他是太近而疏。中国的企业家都是比较无奈的，他不得不跟官员搞好关系。还有一个风险就是，官员一调动，新官不理旧账，往往项目也完了。他们也很无奈。特别是官员腐败出事情后，企业家都会被殃及，都很不安全。一个市长书记被抓，都有几十个企业家因为行贿和其他罪名同时被“协助调查”，一关半年一年。因此，这种中国特有的特别严重的普遍现象，主要是政企不分导致的。所有社会资源，都在政府手中，企业家无处可逃。不得不靠近，靠近又成了火中取粟。如果所有资源被国有企业拿走，民企又很难发展。时代财经：如何让企业家更有安全感在国内投资？陈有西：市场经济要求主体平等、产权明晰、合同诚信、法律至上。关键还是企业产权明晰、财产权严格保护的问题。这是1804年《法国民法典》（就是《拿破仑法典》）就确立的原则。人家两百多年前就已经解决了。但我们中国到现在都还没有解决。市场经济主体必须是独立、平等的法人和自然人，财产权、经营自主权受到严格的保护，司法完全独立，非常权威超脱，平等保护各种市场主体，不受任何势力干预，只对事实和证据、法律负责。没有法律支柱，自由市场经济秩序就必然被破坏，搞不起来。必须贯彻十八届三中全会市场经济主体平等、产权明晰的基本要求，让市场机制在资源配置中起决定性作用。必须贯彻十八届四中全会的“依法治国”、“依法独立审判”、“法庭为中心”、法治平等的精神。必须坚决贯彻上个月中央深改组作出的“平等保障各种所有制产权”的决定的精神，明晰企业产权，平等保护各种所有制经济。严格保障私有财产权，宽松民营资本的创业环境。这样才能够创造各种经济自由发展的空间，把资本留在国内，稳定经济，加快发展。我们的《宪法》原来只规定了“公有财产神圣不可侵犯”，后来修改为“平等保护各种所有制经济”。但是执法环节上，公检法和行政执法机关的观念上，仍然非常陈旧。我们国家现在民营经济占了整个GDP70%，税收75%以上，就业80%以上，我们必须给他一个地位，不能吃着他的奶，仍然要歧视它，还要弄死他。很多民营企业家作为犯罪打击判刑之后，就血本无归。顾雏军五家上市公司，住了七年半牢后出来，一分股权都没有了。国外带到中国投资的实实在在投入的一点七亿美金，一分也没有收回。中国民营石油第一人龚家龙，判刑一年多出狱，他的上市公司也不是他的了。连投资项目的钢架厂房都被别人拆光卖了，血本无归。这样的环境，怎么会有企业家再投资？但是黄光裕的国美公司由于在香港上市，按现代企业制度保住了部分股权。他人坐牢后，股权还没有丧失。交了刑事罚金，还能在狱中指挥公司股权的运作，还保住了一些财产。并不是一败涂地。所以现代企业制度非常重要。有恒产者有恒心，如果中国是不保护合法私人财产权这样的环境，企业家们就都不敢投资、不做长线产品，不搞科研，我们国家的整个经济增长就会萎缩，资本就会不可避免地外逃，经济必然会出现滑坡。严格保护私有财产，目前在党政机关还没引起足够重视。这是非常短视的。只要保护好了私有产权，我们市场经济才能更加健康地发展。

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