如何为酒驾辩护
来源：法露心雨 作者：法露心雨 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法学法理 酒驾 实务 辩护 强制措施 刑法 刑诉法 醉驾入刑后，曾有一个“对付酒驾”的办法广为流传。酒后开车，随身携带一瓶白酒。遇到查酒驾，下车后当着警察的面喝一大口。然而，这个妙招在现实中根本行不通。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12
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法学法理 酒驾 实务 辩护 强制措施 刑法 刑诉法 醉驾入刑后，曾有一个“对付酒驾”的办法广为流传。酒后开车，随身携带一瓶白酒。遇到查酒驾，下车后当着警察的面喝一大口。然而，这个妙招在现实中根本行不通。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12月18日《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高一部意见》）第六条，以及公安部2011年8月11日《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（以下简称《公安部意见》）第8条，对此都有明确的规定：在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据；在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到《两高一部意见》第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。那么醉驾后不想被追究刑事责任，该如何为自己翻盘呢？首先，当然是看你是否在道路上醉驾机动车。如果你没在道路上或者在道路上驾驶的不是机动车，即使被查住醉驾，也不构成危险驾驶犯罪。关于什么是道路，什么是机动车，请参阅。其次，如果你属于在道路上驾驶机动车，又被查住是醉驾，要为自己翻盘，就必须从执法取证中寻找漏洞，将公安机关调取的“证据”依法“非法排除”掉。为了说明这个问题，先来介绍一下公安机关处理酒驾案件的基本流程。现实中，醉驾案件，一般是由交警设卡查酒驾发现，或者在处理交通事故现场发现。交警发现驾驶人有酒驾嫌疑，先是让“吹气”，“吹起”测试酒精含量超过20mg/100ml，但不到80/100ml，属于酒后驾驶；超过80mg/100ml，按照《两高一部意见》第一条的规定，就可能构成危险驾驶犯罪。这个时候，按照《两高一部意见》第六条的规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据，就要去医院抽血取样，送鉴定机构进行鉴定了。在这个处理酒驾案件的流程过程中，有两个关键的环节：其一是抽取血样；其二是进行鉴定。如果侦查机关在这两个环节出了问题，取证不合法，就可能导致血液酒精含量检验鉴定意见被作为非法证据排除。行为人，从而也就不可能构成危险驾驶犯罪了。关于抽取血样按照《公安部意见》第1条、公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》（以下简称《交通执勤执法规范》）附件1等规定，查处酒驾应当依照公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》（以下简称《交通违法处理程序》）对违法行为人进行处理。而《交通违法处理程序》第22条第（四）项明确检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量属于行政强制措施。第23条则进一步明确了采取验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量行政强制措施的操作程序。具体如下：（一）口头告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利；（二）听取当事人的陈述和申辩，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；（三）制作行政强制措施凭证，并告知当事人在十五日内到指定地点接受处理；（四）行政强制措施凭证应当由当事人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；当事人拒绝签名的，交通警察应当在行政强制措施凭证上注明；（五）行政强制措施凭证应当当场交付当事人；当事人拒收的，由交通警察在行政强制措施凭证上注明，即为送达。现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。现实中，交警办理醉驾案件，进行血样抽取检验，主要按照《交通执勤执法规范》附件1和《交通违法处理程序》第23条的程序提取血样进行鉴定的。但是，这里有个突出的问题，即《交通违法处理程序》第23条规定与《行政强制法》第18条存在不一致的地方。《行政强制法》第18条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施； （三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场。（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。显然，《行政强制法》的规定要比《交通违法处理程序》的规定更加详细也更加严格。由于《行政强制法》系法律，而《交通违法处理程序》则属部门规章，《行政强制法》的效力高于《交通违法处理程序》。且，《行政强制法》于2012年1月1日起实施，比2008年4月1日实施的《交通违法处理程序》要晚，所以无论按照法律效力性还是新法优先于旧法，公安机关抽取血样都应当适用《行政强制法》而非《交通违法处理程序》但现实中，公安机关多适用《交通违法处理程序》，这就容易出现执法漏洞。比如，根据《行政强制法》第18条第（二）（三）（五）项规定，抽取血样应当由两名以上行政执法人员实施，必须出示执法身份证件，并当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。现实中，受于人力、物力、思想观念等方面的限制，抽取血样多由一名正式人员和非正式人员执法，且不会出示执法身份证件，也不会当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，这显然是违反规定的。这样，即使根据《刑事诉讼法》第52条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但因收集取证程序不合法，也可能会被排除掉。关于鉴定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第84条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。第85条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。鉴定程序方面，一般发现问题比较困难，而且也很难排除。主要就是检材、样本方面，取错血样、检材污染都可能存在的。
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