位居首位——美国人生活中的最高法院 第八章按种族计数（一）：平权行动 产生的争议 斯塔尔著 蒋天伟译
来源：取法乎上 作者：取法乎上 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：我在检察次长职位任期内被总统（乔治?布什）否决的唯一案件是一起种族隔离案件。争议点是密西西比州的高等教育系统是否已经采取了足够充分的步骤瓦解由其州政府承担的旧有的、采用隔离制的大学和学院体制。司法部民权署支持的原告最初以个人身份在密西西比提
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我在检察次长职位任期内被总统（乔治?布什）否决的唯一案件是一起种族隔离案件。争议点是密西西比州的高等教育系统是否已经采取了足够充分的步骤瓦解由其州政府承担的旧有的、采用隔离制的大学和学院体制。司法部民权署支持的原告最初以个人身份在密西西比提起诉讼，民权署一直采取的立场是，政府还需要做更多事情，从老密西西比到密西西比州、到杰克逊市和州体系内的其他机构。密西西比州的律师力争陈述先前依据种族的录取体制（在一些学校中只有白人）在州宣布种族中立的录取政策时就已被终结了。候选人可以向任何教育机构提出申请，无论该机构是白人学校还是历史上的黑人学校，衡量的应是候选人能力优缺点而不是依据他的种族。在司法部内，我们的观点是政府确实还需要做更多的事。我们来回争论什么是“更多”，包括是否需要关闭其中一类机构。当然，二元（隔离）体制的实际结果是供给过剩。为了拥有两套教育体系而建造了过多的学校。为了纠正隔离制度（为瓦解旧有的二元体制），有一些教育机构会被关闭或者会实质性地改变其教育使命，比如说，从四年制的教育机构转为社区学院（或初级学院）。这就埋下了将来形成严重意见冲突的种子。这场诉讼中，具有非洲裔美国人身份的质疑者强烈地感受到：为了纠正历史上长期存在的违法的隔离制度，一项重要的措施就是要将更多的资金输入历史上归属于黑人的教育机构，比如杰克逊的州和密西西比河谷的州。我不赞同这种认识。根本性的争议是违法的隔离制度，以种族为依据划出界线、依据种族的特质将学生输送至特定教育机构。在我的考虑中，这种违反宪法的政策的牺牲品是作为个体的学生。另一方面，就教育机构来说，它是没有权利要求受到“同等”对待的。我的立场，在许多受过高等教育的非洲裔美国人群体眼中，普遍被看作是一种反动的警报。总统本人最终过问了此事。为了回应众多历史上属于黑人教育机构的校长们的呼吁，总统否决了我的立场，并指令我改变行政分支在最高法院面前的立场。这当然尴尬，但还不至于让人困窘无光。毕竟，就合众国在最高法院中应采取何种立场的问题上，总统是最终决定人。一些部门认为这样的观点会引起轻微的争议，因为总统本人这样做是在干涉检察次长的“独立性”。我的看法却与此不同。在我们的体制中，总统要为行政分支的行为负最终的责任，这也包括司法部。布什总统是依据他自己的判断和良心在做事，我尊重他的意见和他作为行政长官拥有的固有特权。相反，作为一名次长，在行政分支中我是一名“下级”或者说是“部下”。如果从良心上我无法服从总统的判断，那么我应该辞职。幸好，这个争论还不到关涉是否辞职的程度。我接受了总统的否决决定并督办了我们的第二份答辩书。我们在第二份答辩书中修正了之前的立场，明确了政府没有必要建议黑人占有主导地位的教育机构应当关闭的立场。这件事情并没有这样悄无声息地被放过。密西西比案中我的口头辩论进行得有条不紊，我准备对个人陈述做个收尾后就安坐下来。斯卡利亚大法官，这位从不放弃机会开点玩笑的人，拿起我们呈递的两份答辩书，带着一丝笑意，问道：“现在这两份答辩书中哪一份反映合众国的立场？”他完完全全明白，大家都知道总统否决了次长就案件中关于种族和去隔离化问题的主张。我立刻还以笑容，仅仅说了句，“哦，斯卡利亚大法官，合众国的立场详细地表述在这份答辩里。”我很快坐下。大法官们很清楚我被总统叫去单独训了一顿，最高法院幽默感丰富，绝不会轻易放过这件事。种族，在美国人的生活中，这是一个长久不息的争议话题，其中包含这个国家最高级别法院关注的重要事项。瑞典社会学家贡纳?默达尔(Gunnar Myrdal)把种族问题称作美国的两难困境。正如一九九零年代O.J.辛普森案件审判所揭开的：这场审判毫不留情地提醒着世界，深壑般的裂纹如何浸蚀着美国的种族关系。由罗德尼?金被殴案引起的为全世界注视的骚乱，早就预示了将在洛杉矶上演的这场O.J.大戏。这一件件受种族驱动的事件展示了自内战之后的一百三十年、自最高法院在其界碑性的判例布朗诉教育委员会案(Brown v. Board of Education)中废除了有着根深蒂固传统的种族隔离作法之后几乎半个世纪仍未能愈合的伤口。沃伦法庭早期作出的布朗案，其争议点是在南方全境和其他一些地区实施的公立学校种族隔离制度的合宪性问题。历届最高法院强烈地反对采取隔离制度的学校，宣告他们违反了《第十四修正案》对获得法律下平等保护的保障。就像我们之前提到的，沃伦法庭为了形成这个判决推翻了普莱西诉弗格森案(Plessy v. Ferguson)，这个一八九六年的判决为州支持的隔离制度提供了法律基础。赋予先例意义和遵循先例制度都到此为止了。我们很快就会看到，与堕胎问题和米兰达规则形成鲜明对比，平权行动出台并没有什么重量级的高压环境。首席大法官厄尔?沃伦赴最高法院就任后不多久就接到了布朗案。作为首席大法官，沃伦有能力把整个最高法院聚拢到一篇由他在大法官席上宣读的司法意见上。布朗案被证明是沃伦个人、也是最高法院当之无愧的最重要成就之一。它不但推翻了普莱西案宣告的种族隔离的终结；同时在更广义层面，最高法院向由政府施加的隔离制度发动了攻击。布朗案判决之后，最高法院在一系列案件中宣布公园、海滩、娱乐设施和公共交通中存在的隔离制度无效。最高法院每一次都会发布一份法庭引述备忘录(memorandum opinion)，其中都把布朗案判决作为法庭新判决的基础。对最高法院而言，种族隔离发生在哪并不是争议点，种族隔离终究是发生了，这才是问题所在。布朗案为民权运动开启了绿灯，甚至鼓舞着这一运动走得更远、成就更多。最高法院，以及这个国家的多数人，都不能否认民权那令人信服的道德论据。如同先前章节中我们看到的关于宗教的原则，传达的是平等性的信号，一项能统一最高法院如此众多工作的原则。一九五七年，国会创制了第一部“保护免于种族歧视的公民权”的制定法。约翰逊总统时期，国会制定了所有旨在保护公民权的若干部制定法中最为重要的两部，它们是一九六四年的《公民权法》和一九六五年的《投票权法》。这两部法合在一处，在整个公共部门内延伸了非歧视性原则，并将此原则深入到大部分私营部门。对于公民权法律的质疑杀开道路最终来到了最高法院，最高法院对政治性分支表现了顺从，显示了法院的司法克制主义（又一个有团结力的原则）。最高法院认为，国会有权力对小如地方餐饮设施和小型汽车旅馆实施管制，尤其是有权力要求地方餐馆和其他“公共餐饮食宿”必须对所有种族的个体开放。这是活生生的约翰?马歇尔的精神，它确证了国家的权力，最终是国会的权力在导引这个国家的命运。根据同样的精神，最高法院的结论是：国会有权要求那些在投票表决中有种族歧视记录的州，废除过去曾用作将黑人排除出投票间的所有手段。最高法院就以这种方式认定投票税和识字测试的做法不合法。此外，沃伦法庭裁决，国会有权力要求有此不合法行为的州向司法部递交改善报告，由后者审阅其在投票和选举程序上是否有哪怕些微的改进。国之幸事，大法官们在这些事项上一致同意，平等取得了胜利。一九七一年伯格法庭判决了两个高度重要的种族问题案件，大法官们均保持了一致。首席大法官伯格在这两个判决中都执笔了最高法院的司法意见。首先，最高法院支持了地区法院法官在北卡罗来纳州夏洛特城执行校车服务的命令。这道命令注定（以某种方式）要对整个一代人产生持久影响。这个判例同样为全国相类似的校车服务提供了典范。在第二个案件里，最高法院扩宽了一九六四年《民权法案》关于禁止就业中歧视的定义。北卡罗来纳电力公司在招收初级岗位员工时要求雇员必须具有高中文凭。符合这一要求的申请人中，黑人要少于白人。最高法院认为一九六四年的这部法律禁止的不但是公开的歧视而且也禁止了“形式上公平但是在运作中具有歧视性”的做法。这种做法只有在其能够展示出与工作表现具有紧密关系时才是合法的。但是很快道德和法律选择变得更为困难。在许多地区，废除歧视性壁垒已被视为做的不够充分。为了克服种族主义，必须考虑种族这个因素。这植入了一个道德和法律上根本性的两难境地：在分配有限的工作、教育或其他机会时考虑种族是否是正确的呢？基于种族考虑优惠少数族裔的“平权行动”是否真是合法的呢？小路易斯?F.?鲍威尔大法官和桑德拉?戴伊?奥康娜大法官精心回答了最高法院面临的两难选择，两位大法官成为引领人物。时至今日，鲍威尔大法官在一九七八年里程碑式的巴基诉教育委员会（Bakke v. Board of Regents）案中的附和意见仍然重要而且充满争议性。而奥康娜大法官在涉及公共合同和投票案件中为最高法院作出的众多司法意见，构成了很大一部分当下关于种族的法律。尤其是巴基案，长久以来该案一直是与种族相关的录取争议案件中的旗舰式判例。该案的事实很棘手。阿兰?巴基(Allan Bakke)是一名白人申请者，他申请就读加州戴维斯大学医学院。他申请的那个班有一百个就读名额，其中十六个名额是为少数族裔申请人专门留出的。阿兰?巴基的申请被拒绝了。就纸面上看，他比那些从大学的专门保留程序中录取的学生要更有资格，这个保留程序把少数族裔的申请人与申请其他八十四个位置的申请人隔离开来不作比较。巴基向法院起诉，他争辩称医学院的双轨制度是依据种族因素实施了对其不利的歧视。案件到了最高法院，结局会怎样，完全是疑虑重重。在布朗案和其他支持一九六零年代界碑性的公民权立法活动符合宪法的判决中，哲学上的分界曾如此清晰，现在却变得模糊。威廉姆?O.?道格拉斯，这位富兰克林?罗斯福提名的大法官，同时也是最高法院最敢直言无忌的自由派论者，在一九七四年最高法院一次拒绝调卷令中的异议意见中猛烈抨击了以种族为基础的平权行动。那个案件提出的争议与两年之后阿兰?巴基案提出的一样。道格拉斯是自由的可靠朋友、也是一本名为“造反的理由”的反既有体制著作的作者。他在司法意见中写到，应当依据学生的“个人的品质”而不是种族这种“恣意且无关的因素”作出录取决定。但是道格拉斯因中风而偏瘫，不得不于一九七五年离开最高法院。福特总统很快就用约翰?保罗?史蒂文斯代替了他。史蒂文斯是一位中西部的绅士，之前他在第七联邦巡回上诉法院担任法官。尼克松总统和福特总统任命的这五位大法官在数量上足够构成大多数，他们会成为大多数吗？高等教育领域的平权行动现在掌握在了伯格法庭的手中。巴基案揭示出最高法院不但远未能达成一致，而且就如同这个国家一样，最高法院自己也在平权行动上深深地分裂为两派。伯格法庭否认了戴维斯大学医学院录取计划的法律效力，要求录取巴基。但是最高法院进一步说，一般而言，戴维斯大学和其他高等教育机构可以在录取学生时把种族因素考虑在内。这些结论中的每一条都对应着多数派中不同的大法官。四位大法官，波特?斯图尔特大法官、首席大法官伯格、伦奎斯特大法官（未来的首席大法官）和史蒂文斯大法官站到了巴基一边。另外四位大法官，威廉姆?布伦南大法官、拜伦?怀特大法官、瑟古德?马歇尔大法官和哈里?布莱克姆大法官则认为预留位置的录取计划是合法的。关键性的意见来自刘易斯?鲍威尔大法官。鲍威尔同意前一阵营的四位大法官并提供了第五张票，足够否决录取计划的效力并责令录取巴基。但是鲍威尔也同意后一阵营四位大法官认为大学可以在选择申请人时考虑种族因素的观点。鲍威尔在两点上不赞同支持平权行动的阵营，这使局面进一步复杂。其一，他不愿意支持四位大法官维护的一条专为非少数裔另一条专为少数裔的双轨制录取体制。鲍威尔认为一所学校应当采用一个统一的录取体系，把所有的申请人放到一个篮子里；其二，尽管这四位大法官说作为对社会整体上的歧视作出的补救，可以考虑种族因素。但是鲍威尔认为考虑种族因素的正当化应该建立在实现教育的多样性这一不同理由的基础之上。鲍威尔的司法意见是法律人殚精竭虑寻求中间路线的工作结果，鲍威尔避免了抽象的原则。他关注到，以种族为基础的任何一种划线为凭的做法都会不可避免地触动敏感神经。他引用了判例以表明为什么司法系统应当在政府依据种族作出区分时对其持有深刻的怀疑。他说道，如果有任何一个公共机构希望做这样的事情，就必须给出很充分的解释，因为政府做事最好采用种族中立的方式进行。在州立医学院录取办公室案件中，鲍威尔愿意让政府将种族因素考虑在内，因为教育与所有其他领域不同，如在包括就业领域在内的其他领域中根据种族做判断的话就会大有问题。鲍威尔说：在《第一修正案》中，令高等教育与众不同的是，它有对教育使命作出判断的自由。这种自由也包括学院或大学选择拥有什么样的学生团体。这其中包括学院或大学选择拥有什么样学生的自由。因此，大学可以选择创建一个多样性的学生团体，这一做法可以建立在如下的理论上：这样的学生团体会促进产生一个令所有学生获得最大利益的适合教育的环境。在鲍威尔看来，多样性包含着多重指标的多样性：地理的、文化背景的、种族和族裔的、独一无二的学术能力、运动才华甚或是艺术才能。对他而言，多样性并不仅仅是种族的多样性。鲍威尔探寻到了一个貌似有力的例子来说明他的案件，鲍威尔作为一名谨慎的法律人和一名有影响的前学校委员会主席（在里奇蒙德）援引了一所国家顶尖大学的录取政策，那就是哈佛。鲍威尔说，哈佛寻求在每一个年级中确保多样性的办法就是考虑各种非种族的多样性因素，比如说地理因素。一名来自蒙大拿的申请者也许会比另一位东北地区的聪明的申请人多具有一点点优势。不过，鲍威尔指出哈佛现在也开始考虑种族和族裔的因素。鲍威尔说，少数族裔学生能作出一些白人学生无法提供的贡献。然而，这同样也是有限度的。鲍威尔认可在录取过程中使用种族因素，但是他不愿意种族成为决定哪些学生能够进入学校的唯一因素。他的直觉又一次告诉自己，一名谨慎的法律人应当寻求一条避免遭遇宪法性难题的路径。鲍威尔的解决方法是承认种族也许是其中一个因素，能为学生的档案加分。但是究竟那个添头能算几分并不清楚。鲍威尔只是说，在做衡量时，赋予种族因素的分量如同赋予其他的非种族方面的多样性因素一样，可以随着每一年的不同而作出不同变化，取决于每一年组成学生团体和新班级的申请者的综合情况。如同四位支持平权行动的大法官很快指出的那样，鲍威尔的中间道路并非没有弱点。在评估衡量申请人时，采取预先确定一定数量少数族裔名额的做法与将少数族裔身份看成是评估申请人时的一项积极因素的做法之间其实并不存在区别。换而言之，采用鲍威尔所支持的那种录取政策，其他学校会取得和戴维斯大学一样的录取结果，无论是哪一种做法，种族因素都会被赋予同样的分量。鲍威尔并没有被说服，他相信自己的提议能产生大不相同的结果。一些如阿兰?巴基(Allan Bakke)这样的申请者的权利，在单一录取体系中会比在戴维斯大学的录取方式下，获得更好的保护，后一种方式把种族因素部分地用作排他性因素、为特定数量的少数族裔设定了录取配额。另外，在单一录取体系将种族纳入衡量因素是在种族中立原则上作了妥协。当然，布朗案件中的核心原则一直是“不要将种族作为送孩子进学校的标准”。尽管其立场有弱点，鲍维尔的胜利却是显而易见的。尽管他只是代表自己这样说话，但是鲍威尔大法官设法找到了能令深度分裂的最高法院对该案作出判决的立场，裁判的结果为未来岁月里高等教育领域内的平权行动设定下了关键性的规则。学院、大学、研究院和专业学院对他的司法意见大多表示了支持。直到九十年代，这一判决的弱点才在德克萨斯州、密歇根州和其他地方的诉讼中受到挑战。与此同时，伯格法庭就种族问题上的分歧仍在加深。法庭失去了一致性。作为团结的原则，平等性已无法将越来越好战的大法官们揽聚到一起。与之相反，最高法院对平权行动展现出的爱憎交织的极度两面性正是映照出这个国家深深的分裂。在福利勒夫诉克鲁茨尼克案(Fullilove v. Klutznick,1980)中最高法院产生意见分歧，投票比是六对三。国会通过法律，规定在联邦出资的公共建设工程中为少数裔缔约人留出10％的份额。从表面上看，工程似乎与巴基案绝对不相干，前者是在联邦公共建设工程中刨去一个指定比例，排他性地预留给少数族裔拥有的生意。首席大法官伯格在他的多数意见中未能为国会贸然闯入平权行动作出条理清晰的正当化解释。首席大法官的司法意见充盈着强调对国会应怀有巨大尊重、本案争议点的新颖性以及司法克制主义的优点之类的语言。在即将加入里根政府时期的司法部之际，作为他的前司法助理，我知道首席大法官的路径不足以成为引导作出未来案例的标准。说真的，这是个杂乱的司法意见，但是它受到“尊重国会”这个统一性原则的引导。司法系统不应挡在国会判断之路上。从根底上说，这是大脚出球踢了再说的办法(punt)。我所爱戴和尊敬的首席大法官写就的是一份智力上懒惰、经不起时间考验的司法意见。很明显，首席大法官伯格尊重国会的策略受到的主要批评来自于鲍威尔大法官。巴基案中的这位关键性的大法官认为，最高法院的判决是正确的，但是最高法院需要对法律推理和分析投以更大关注。就像鲍威尔看到的那样，仅仅重复诵念“尊重国会”的祷告是远不充分的，要呼唤更为谨慎小心的法律人。他是对的。具有讽刺意味的是，鲍威尔观察后的洞见，也正是从未在法律技巧上做过艰苦工作就赞同具体结果的沃伦法庭长期所秉持的评价。正是鲍威尔用严格缜密的方式解释了为什么最高法院要以其已经采取的方式解决争议。伯格法庭东游西荡四处徘徊全无目的，它抓住了大原则，比如司法克制主义，但是法律推理显得薄弱而不令人信服。从史蒂文斯大法官的立场上明显可以看出最高法院对待平权行动的处理中透着不可预见性和脆弱不坚定，史蒂文斯曾是伯格法庭中不循规蹈矩的一员。他很快就坚定地站到了左派阵营，然后不可动摇地成为最高法院最自由派成员。史蒂文斯那时相对来说还是最高法院里的新人。但是在他的异议意见里没有一丝明显的自由主义痕迹。史蒂文斯大法官猛烈攻击国会的预留份额做法违宪。史蒂文斯大法官流露出与鲍威尔大法官在巴基案中对预留份额做法同样的敌意，他清楚地表明：如果国会寻求在种族关系这个微妙的角逐场上开展立法活动，那么它就必须要更加谨慎小心。就本案而言，史蒂文斯大法官的看法是：国会是径直把这百分之十的数字凭空拿走。之前没有举办过委员会听证，没有立法机构用来为此项目提供正当性的详细事实报告。在他看来，这种预留份额仅仅是众议院大厅的产物。它是体现立法机关意志的法律，本质上未经过充分考虑和辩论，只是由于出现了强烈关注的需要。鲍威尔大法官和史蒂文斯大法官采取的策略预示着在之后的案件中多数派法官会采取更具备分析特性的策略。他们是法律人士而不是政治人物，他们在分析上更为细致、更为精确。然而除开法律风格，最高法院的分歧也加深了。史蒂文斯大法官很快就加入布伦南大法官、马歇尔大法官和布莱克门大法官，彻底地进入支持平权行动的阵营。他这样做了，却没有为其观点上的彻底倒戈作出解释，就这么悄无声响，他移到了左翼，并留在那里。就在史蒂文斯大法官转向左倾（由此减小了他的重要性）时，新任的一位大法官开始凸显其在最高法院形成对种族案件采用何种策略中的核心作用。她就是一九八一年由里根总统任命的奥康娜大法官。奥康娜与鲍威尔共事六年。鲍威尔退出大法官职位两年后，在一起来自鲍威尔所钟爱的里奇蒙德的案件中，奥康娜大法官接管了平权行动领域的法律。该案件争议点是一九八三年里奇蒙德市通过的一项法规的合宪性问题。这份法规在关键点上翻版了一九八零年福利勒夫案(Fullilove)中保留下来的在联邦公共建设工程中的预留份额的做法，指定所有公共建设工程中30％分包给少数裔所有的企业。市政委员会为法规提供的正当性主要是靠引用统计数据形成的反差：在过去五年里，少数裔所有的企业得到的城市建设合同不到总量的百分之一，而少数裔人口超过里奇门德市人口的半数。市政委员会确定一定比例数量的合同留给少数裔拥有的企业，在1%和50%之间的三分之二处上下选择一个比例数。在哪些是有资格受到预留份额照顾的少数裔团体上，委员会指定按照之前国会在支持福利勒夫案通过的联邦预留计划中的规定一样，他们是：黑人、西班牙裔、亚裔和爱斯基摩人或者阿留申人。这样做毫无道理可言。在最后的报告里，里奇蒙德市自称爱斯基摩人和阿留申人人口为零。就好像如果还有更多的话，这些生意可以被放到国家的任何地方，市政府法规并不只是针对地方和州的企业。一家不是由这些指定的少数裔所拥有的企业起诉了市政当局，它主张市法规违反了《第十四修正案》保障的法律下的平等保护规则。最高法院在克洛森诉里奇门德市(Croson v. City of Richmond)案中以六对三投票判定里奇门德市的法规无效。这一结果很好地为最高法院构成发生变化后打造出的深远变化提供了例证。首席大法官伯格和大法官鲍威尔这两位曾在福利勒夫案中加入多数意见的大法官已不在最高法院。里根总统提名的三位大法官都站在多数意见一边，他们是奥康娜，斯卡利亚和肯尼迪。奥康娜为最高法院撰写的司法意见呈现出对法律原则深深的忧虑，就平权行动案件而言，之前的多数意见中找不出没有严格性的原则。福利勒夫案的松垮随意已是昨日黄花，由罗纳德?里根提名之人已经改变了平权行动的法律。最高法院在种族问题上的法学建树仍然留下了未能解决的基本问题。最高法院很久以前就已经达成一致，在复审对州支持的种族分类提出违反平等保护质疑的案件时，最高法院应当采取被称作“严格审查”的测试。根据严格审查的标准，除非该种族分类是出于令人信服的国家利益出发量体贴切地作出，否则即违法宪法。很明显，在吉姆·克洛（Jim Crow）判例时期，那些招致怨恨歧视黑人的种族分类，没有一种可以经受这种测试而幸存。但是最高法院并没有解决那些旨在帮助黑人的种族分类，即所谓的为非洲裔美国人提供优先的良性分类，在受到质疑时是否应当被置于同样的检验之下。少数派的四位大法官曾经力主由于巴基案中的种族优先是良性的，因此应当被置于标准要求稍低（通常是许可性）的检验下。但是这一立场从来没有召集到多数意见。在克洛森案中多数意见最终通过奥康娜大法官的口说出：种族优先必须确确实实置于严格审查下加以审视。该案的重要意义在于它不是模棱两可（影响深远）的规则：平等保护条款对所有人都一视同仁，无论种族。因为没有一种种族分类做到过满足严格审查，这一原则暗示了其对无论哪里出现的种族偏好都是一种明显的威胁。至少在这个语境里，《宪法》几乎是不看肤色的。奥康娜大法官适用了她的严格方法，她认定里奇蒙德的预留方案欠缺两样东西：“急迫的利益”和“严格吻合”。她暗示，这点很重要，最高法院唯一可以视为“急迫” 的利益就是补救歧视行为。任何不满足这点的情形都不能满足严格审查标准。而在发生在里奇蒙德市的本案未能展现出“需要获得补救的歧视”确实存在。奥康娜把统计数据显示的巨大反差推到一边，她说：你不能仅仅从这些数据上推断出存在歧视，即使这些反差确实体现了歧视，预留方案本身也不是一种“严格吻合”的补救。市政当局没有考虑以提高少数族裔在市政合同订立中的参与度这样的种族中立方式，而除了设定30%的预留份额之外没有衡量过任何其他选择。市政当局也没有提供任何能让那些执行预留方案的人获知其项目的受益人是否确实遭受到市政当局或者主合同承包商歧视的方法。奥康娜最终说道：由于补救可以提供给那些远离里奇蒙德市的企业，这就可能出现荒诞的结果。来自国内其他地方已获成功的黑人、西班牙裔或者亚裔企业家能仅仅依据种族原因就对里奇蒙德市居民取得绝对的优先权。简而言之，奥康娜将里奇蒙德市这份起草得很拙劣的计划切割成一段段。较早时期的最高法院很可能不会这么高要求远比现在更纵容。但是伦奎斯特的最高法院，在奥康娜引领下，表现出与过去的不同。它不但判决案件，而且还在这个过程中，为低级别的法院制定指导性的原则，能够明显威胁到种族优待的原则。伦奎斯特的最高法院至少在这一语境下尽心费力地做到公平无私的适用平等性原则。克洛森案过后的那年，最高法院令人难以理解地突然表现得走回头路。在地铁广播公司诉联邦通讯委员案(Metro Broadcasting v. Federal Communications Commission,1990)中，最高法院维持了该委员会在广播权许可的授予与转让中使用种族优待的做法。很快最高法院就在奥康娜的笔下推翻了地铁广播公司案。但是这个案件有力地描绘了史蒂文斯大法官移向左派的运动过程。如同我们看到的，史蒂文斯在巴基案中投票认定戴维斯医学院的体现种族优待录取计划无效。但是现在在广播这件事情上，史蒂文斯放弃了原来的立场，加入到巴基案中投票支持维持一个类似计划的四人一方，这样就形成了赞同联邦通讯委员会的微弱多数。这个新的多数派（后来证明是转瞬即逝的）说，联邦通讯委员会提出的优待在本质上是良性的，因此不应当被同样置于已过时的引人诟病的严格审查标准的复审之下。多数派坚持适用更为宽松的中等程度审查标准。奥康娜在异议意见中坚持不存在所谓的“良性的”种族分类，所有“依种族的分类”都必须满足严格审查。布伦南大法官写了地铁广播案（Metro Broadcasting）的司法意见，这是他自一九五七年受艾森豪威尔总统任命开始最高法院辉煌任期内的最后一篇司法意见；这位自沃伦法庭时期的老臣的位置由戴维德?舒特尔取代。一年后瑟古德?马歇尔隐退，克莱伦斯?托马斯接任他的位置。这两项任命都由布什总统做出。最高法院的人员组成上的这两个变化暗示了地铁广播案的生命不会长久。毕竟两名自由派大法官都被替换成为两名保守派的法律人，至少表面上看来如此。戴维?舒特尔足够快地表现出与布伦南大法官没什么不同的的投票定式。然而，托马斯大法官却令其支持者彻底失望，几乎每一次投票都与马歇尔大法官针锋相对。之后最高法院组成的变化都没有改变“只差一票，但确是滑向右派中至为重要一票”的局面，至少在种族问题上是如此。露丝?芭达?金斯伯格于一九九三年接替了布莱克门大法官的职位，之后斯蒂芬?布雷耶大法官于一九九四年接替了怀特大法官。在一九九五年，正是托马斯大法官在成为分水岭的阿达兰达诉皮纳案(Adarand v. Pena)中投出改变局势的一票。这个案件涉及一项联邦项目，该项目允许在公路建造项目的分包合同缔约上采取种族优待做法。阿达兰达是一家白人拥有的建筑公司，它提起了依据平等保护的法律挑战，低级别法院适用的是地铁广播案中较宽松的审查标准，阿达兰达在这些法院都输了。然而，奥康娜大法官在她为最高法院审理阿达兰达案所撰写的司法意见中，径直推翻了地铁广播案。奥康娜大法官再次肯定并且延伸适用了她之前在克罗森案中宣布过的法律原则，她明确了这样的认识：任何联邦或州政府采取的依据种族制定的措施都必须接受标准最高的审查，即严格审查。至二零零零年结束之际形势已很明朗：伦奎斯特的最高法院已经恢复到——至少是一度恢复到对平权行动引起的争议保持沉默。当然，这些热点问题仍然颇具争议性，全国范围内的联邦法院仍在处理其中成为争议热点的个案。近些年来最大的一起案件也许就是霍普伍德诉德克萨斯大学案（Hopwood v. University of Texas）。该案中权利人依据平等保护规则对德克萨斯大学法律学院采用的依据种族的录取政策提出了挑战。美国联邦第五巡回上诉法院不但认为该录取政策无效而且还裁定该法律学院提出的多样性理由——符合鲍威尔大法官在巴基案司法意见中提出多样性原理——依据“严格审查”的标准不能构成一项“紧迫利益”。令人关注的是，一九九七年最高法院拒绝再审第五巡回上诉法院这一判决，这样就将巴基案留在了一片形势不明的巨大阴影之中。但是霍普伍德案还是为最高法院突出了这个领域下一个重要问题，也许就是为奥康娜大法官做的：多样性能否满足成为录取项目中将种族纳入考虑因素的一项紧迫利益。奥康娜大法官在地铁广播案件中持异议意见，她指出现代的平等保护理论只能承认一种紧迫利益：补救由种族歧视产生的后果。奥康娜大法官执掌着最高法院。如同之前鲍威尔大法官做到的那样，她控制了平权行动法律。她将最高法院推向了更为精确、更为严格的标准。然而，一个法律人的最高法院所具备的精确性最终却只证明了：在国会按照种族重新划分选区这一新疆域中，最高法院变得更难以捉摸。次次不同、受政治高度影响的选举环境都会对平等性这一统一性原则加以考验。
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