网络时代言论自由的刑法边界
来源：上海律师陆欣 作者：上海律师陆欣 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法规解读 网络时代言论自由的刑法边界 刘艳红 关键词: 言论自由 网络服务提供 网络亲告罪 公诉 基准合宪性 内容提要: 如何划分宪法赋予公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下司法实务面临的重要问题。以网络言论自由为核心，结合刑法言论型犯
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法规解读 网络时代言论自由的刑法边界 刘艳红 关键词: 言论自由 网络服务提供 网络亲告罪 公诉 基准合宪性 内容提要: 如何划分宪法赋予公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下司法实务面临的重要问题。以网络言论自由为核心，结合刑法言论型犯罪相关司法解释与《中华人民共和国刑法修正案(九)》有关规定，从言论型犯罪的一般性构造与诉讼条件出发，可对网络领域言论自由的合法边界展开基于宪法视角的解释。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论予以入罪。言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序，当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时，可直接适用公诉程序；“严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的秩序混乱，且行为人要对其有故意而无任何正当目的。对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚；信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。 一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界 网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。被称为信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩散范围广，使得言论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更为容易。面对日益膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法给予了积极回应。一方面，立法针对网络言论行为呈现出犯罪化的趋势。例如，2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案㈨》(以下简称《刑法修正案㈨》)在以往的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础上，又新增了编造、故意传播虚假信息罪。另一方面，司法针对网络言论行为具有严厉打击的倾向。比如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤等犯罪解释》）将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上”，认定为诽谤“情节严重”。[1]由于刑罚实施代价高昂，会犯严重错误，且易被广泛滥用，[2]在这种刑事立法和司法现状下，“如何合理划定言论自由与刑事犯罪之间的界限”这一传统话题以网络新形态再次引发学者新一轮的探讨和关注。 宪法的上位次序及其强大的辐射力决定了合宪性解释是网络言论自由与网络言论犯罪之间新型悖论的平衡技术。一方面，法律的宪法取向性具有实证法上的依据。我国《宪法》第35条规定，言论自由是国民的一项基本权利；第5条规定，一切法律都不得同宪法相抵触。在所有法律中，宪法是“更高的法”，操控着法律的意义和解释。[3]“合宪性因素的功能在于确保法律解释的结果，不逸出宪法所宣示之基本价值决定的范围之外”；[4]如果立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，法院可以将法律限缩解释至“合宪的”范围。[5]另一方面，宪法“基本权利具有原则特性。作为原则它们要求，它们相对于事实上及法律上可能的范围内尽最大可能被实现”。[6]依照这种要求，“适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释可能”。[7]因此，网络言论自由与发表网络言论可能构成犯罪之间界限的合理划定，必须通过合宪性解释的路径来实现。 现行刑法规定的网络言论型犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编造传播型和侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益和个人法益。[8]本文试图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与诉讼条件出发，对网络言论型犯罪的相关刑法规范进行以言论自由为核心的合宪性解释，通过发挥宪法规定的言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让言论自由的宪法规定在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言论犯罪的处罚范围。 二、行为构成：以网络言论内容本身为核心之重构 行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。关于网络言论型犯罪的行为构成——不法网络言论之发表，以往的研究重视“发表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的“网络言论”内容本身。例如，在煽动宣扬型言论犯罪中，存在煽动行为是否以公然实施为必要的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论；又如，在编造传播型言论犯罪中，有着编造行为是否仅限于完全凭空捏造的不同见解，而缺少有关像虚假恐怖信息等编造的言论本身的成熟定论；再如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不乏以《诽谤等犯罪解释》第1条为中心展开的诽谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等诽谤言论本身的关注。[9]而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分言论型犯罪构成必需言论之虚假。因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成具有重要意义。 （一）事实与观点 言论自由的真理追求价值要求事实与观点的二分（the fact/opinion dichotomy）[10]。根据刑法第221条、第243条、第246条、第291条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪的组成之物分别是“虚伪‘事实’”、“捏造‘事实’”、“编造的恐怖‘信息’”、“虚假的‘险情、疫情、灾情、警情’”等。这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处。 言论自由的真理追求价值以密尔的自由论为根基。一方面，刑罚权具有国家垄断性，仅以国家之刑罚权威判定意见、思想或者观点的真理性可能会葬送真理本身。“迫使意见不能表达的具体的恶乃在于，它是对整个人类的掠夺……如果该意见是对的，那么他们就剥夺了以错误换取真理的机会；如果该意见是错的，那么，他们就失去了差不多同样大的收益，即从真理与错误的碰撞中产生的对真理更加清晰的认识和更加生动的印象……我们永远不能确信我们所竭力抑制的那个意见就是一个谬误。”[11]另一方面，当国家主张自己拥有完全且绝对的真理因而以刑罚排除其他异议时，同时也排除了宽容。“因为，一个绝对论的东西不会容许不同的东西，正因为这是唯一的……‘宽容的目的是真理’……‘自由的条件是宽容’……只有当许多见解在自由的讨论辩难之下，真理才会有机会。”[12]言论自由则能够塑造充满勇气、自信、乐观的个人品格与多元、宽容、开放的社会风尚。因此，思想不可轻易证伪，即使有时入睡，但绝不死亡；“如果我们想确定一种思想是否真理，就应该让它在思想市场的竞争中接受检验，”[13]而不宜以国家刑罚权禁之。 总之，事实与观点二分法可将针对事实的见解之发表排除在言论犯罪的处罚圈之外，无论这种见解富有价值或者分文不值，正确或者错误，温和或者激进，动听或者刺耳；刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。然而，事实与观点二分法对言论入罪的控制作用是有限的，并不能无限实现言论自由的宪法价值。就其内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示出对客观事实的论断，这是言论类型之间界限的相对性决定的。就其外部来讲，事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这是需要进一步解决的。此外，与编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的基本立法模式不同，煽动宣扬型言论犯罪的相关条款中只规定了言论内容的性质——分裂国家、破坏国家统一、恐怖主义、极端主义等，并无言论内容必须为事实陈述之要求。换言之，某煽动宣扬性言论行为不论是陈述事实，还是表达观点，都有可能构成煽动宣扬型言论犯罪。因此，事实与观点二分法无法划定煽动宣扬型言论犯罪的界限，需要其他规则的补充。 （二）私事与公事 言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分（the public/private concern dichotomy）[14]。事实与观点二分法虽在一定程度上将观点陈述排除在一般言论型犯罪之外，但是这并不意味着所有的事实陈述都在言论型犯罪的处罚范围之内。即使某言论属于捏造的不实言论，也并非全部具有实质的可罚性。公民的事实陈述和观点表达可以分为私人事务和公共事务。当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等公事时，基于言论自由的民主自治价值，即使公事言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。 言论自由的民主自治价值以麦迪逊的人民主权学说为支撑。“随着政府行政机构的帝国野心日益膨胀，政治言论的制约价值也显得越来越重要。”[15]这种言论制约主要体现为公民对政府行政和政府官员等公共管理和公众人物的批评。“人民，而非政府，拥有绝对主权，”人民批评政府的自由是宪法言论自由规定的核心含义。[16]“有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该是不受约束的、活跃的和完全开放的。”[17]在这种自由讨论的过程中，错误在所难免；“追惩错误，势必引发难以容忍的自我审查。”[18]因此，鉴于言论自由的民主自治价值，含有部分不实事实陈述的言论亦受宪法保护；只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假时，才具有以编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪定罪处罚的可能性；只有当事实陈述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质——分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以煽动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。 对于编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪而言，需要进一步探讨的是，因为“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的刑罚限制条件，是基于言论自由的民主自治价值推导出来的，所以，私事与公事的二分是其适用前提。换言之，只有当某主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述属于公共领域时，方可以诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚。例如，有学者认为，“根据我国宪法的规定，表达自由是放在第35条中，仅次于第34条所规定的选举权与被选举权。由此可见，我国宪法似乎是把表达自由纳入政治权利的序列中去的。”[19]据此，有学者主张，在刑事诽谤案中，“刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格”，只有当“全部内容均为捏造”时，刑法才可能保护公众人物。[20]虽然该说为言论自由作出了努力，但仍有商榷的余地。 首先，“全部事实言论均为虚假”的限制条件似乎不仅可以适用到诽谤公众人物等公事言论案件中，也可以适用到诽谤一般人物等私事言论案件中。言论自由的宪法规定的目的设定或者价值定位，决定了言论型犯罪的构成要件的效力范围。宪法中的基本权利规定“首先是公民对抗国家的防御权”，“同时也体现为一种客观的价值秩序，其作为宪法上的基本决定而对所有的法领域发生效力。”[21]当将言论自由的宪法规定的价值仅着床于民主政治价值时，学者只在公事场合要求“全部事实陈述不实”便成为其逻辑结论。然而，关于言论自由的基本价值是什么，是有争议的。上述宪法学者将言论自由的基本价值置位在民主政治，还有宪法学者将其聚焦为表现自我。[22]言论自由的表现自我价值以康德哲学为源头。根据康德的绝对律令公式，理性主体存在的自主性的限度，亦即“对我们自由的限制就在于，我们必须尊重所有人的自由。”[23]“言论自由乃是源自于对个人自主存在尊严的肯认，是为了保障个人之自主及自尊之目的而设；而非因赋予个人该权利有助于他人利益之追求……相反的，有时为了维护个人之言论自由权，必须要忍痛牺牲一般社会利益。”[24]总之，言论自由不仅具有民主自治的社会利益，还含有自我实现的个人利益。 其次，要求“全部”事实言论均为虚假并不妥当。例如，被告人陈某为泄私愤，在QQ空间发布一条虚假信息：“某市公安部门紧急通知：戴某，女，某省某市人，确认艾滋病患者，出于社会报复心理，流窜在某市车站等人流密集的地方，用注射器抽自身血液扎在行人身上，此人非常危险，请广大市民见到此人速与警方联系，以免对社会造成危害。”此信息下方附有戴某的照片。该帖发布后，被大量浏览、评论、转发，多名群众向市公安局110报警，市各分局、支队、派出所等二十多个单位均采取处警措施。[25]在本案中，戴某的姓名、性别、籍贯都是真实信息，因此而为被告人陈某出罪难以令人接受。此外，主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述还必须造成了预期读者或者听众的信赖，“采取了如果他知道真相就不会采取的行动”。[26]例如，某人在网上扬言“外星人正在入侵地球”，人们不会因此惊恐不安并采取任何反抗所谓外星人的行动。而从本案虚假信息“规范的”语言表述、“生动的”细节描述、附着的戴某照片等可以看出，此帖的内容和形式都比较接近真实的公安机关的紧急通知，故而受众容易相信而恐慌，并采取报警等信赖措施。 因此，如果承认并倡导言论自由核心价值多元化，使得“那些对宪法价值标准（主要是基本权利的规定）的具体化起着决定性作用的重要法律领域按照宪法的价值秩序得到重新塑造，”[27]那么，刑法规定的“‘虚伪’事实”、“‘捏造’事实”、“‘编造的’恐怖信息”、“‘虚假的’险情、疫情、灾情、警情”的合宪性限制解释结果——“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”，就可以适用到公事和私事等所有言论领域。总之，编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪行为组成之言论，不论在公事言论或者私事言论的场合，必须其具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖；对于煽动宣扬型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例如，对政府猛烈抨击的言论并没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煽动颠覆国家政权罪定罪处刑。 （三）客观真实和“主观真实” 就我国刑法规定的诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪而言，言论内容的客观真实性是绝对的违法阻却事由；如上文所述，言论内容客观真实且没有直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质，也不能认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪等煽动宣扬型言论犯罪。在脱胎于公事与私事二分法的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”条件下，言论型犯罪一般仅处罚客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表，但是，这还未最大限度实现言论自由的宪法价值，因而仍需要其他司法技术性规则的补充。其实，基于言论自由的民主自治价值，在公事与私事二分法下，美国的确有恶意（actual malice）[28]规则和日本、我国台湾地区的合理确信规则，是较有代表性的言论自由与相关法益保护的平衡法则。 在言论自由与名誉保护的衡平中，美国诽谤法发展出了确有恶意规则：当言表者的公益或者公共事务言论诽谤政府官员或者公众人物时，受害者须以“清晰无误、令人信服”之证据证明言表者“明知言论不实或者罔顾真相”。[29]然而，确有恶意规则恐怕无法直接为我国司法所用。其一，确有恶意规则以“恶意”责任替代了严格责任。但是，我国刑法规定的所有言论型犯罪都是故意犯罪。其二，确有恶意规则将举证责任由言表者转移到受害者。可是，我国公诉人本来就承担了绝大部分犯罪的成立条件的举证责任。其三，确有恶意规则将证明标准由一般民事案件的“盖然”提升至“确有”。不过，我国《刑事诉讼法》的证据“确实、充分”、“排除合理怀疑”规定并不比“确有”标准低。总之，确有恶意规则通过过错要件的增加、举证责任的转移和证明标准的提高，使司法天平的指针向言论自由一边矫正而达至与相关法益保护的动态平衡。然而，由于民事诉讼与刑事诉讼的差别、判例法传统与准大陆法的我国实践的差异，确有恶意规则尚无实在的借鉴意义。 在刑事诽谤案的裁判中，日本、我国台湾地区司法实践发展出了合理确信规则。根据日本刑法典第230条之二的规定，言表者出于公益目的，指摘与公共利害有关的事实，当该事实为真时，不罚。[30]其中，在满足了事实的公共性和目的的公益性要求之后，真实性的证明至为重要。毫无疑问，这里的“真实”首先是指“客观真实”。与公事与私事二分法下的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”要求相对应，言表者的事实陈述的主要或者重要部分在客观上是真实的，不罚；而且，由于“被告方面在证据收集能力上显然比不上检察官，且为了保障为公益的表现（言论）自由，应该减轻被告的负担”，言表者对其事实陈述的主要或者重要部分客观真实之证明，有足以判断其为真实的相当证据即可，[31]而无须“排除合理怀疑”程度的证明。 问题在于，基于某种根据，言表者相信自己所披露的事实是真实的，但该事实并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，是否仍存在免责的余地？为谋求名誉保护和言论自由之间的协调，司法者对其进行了有利于被告人的解释：合理确信规则使得言论自由的宪法规定效力射程及于客观虚假但“主观真实”的事实言论。在日本，披露事实者基于确实的材料、根据，存在相当的理由误信某事实是真实的，即使该事实客观上并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，仍可免责。[32]在我国台湾地区，“惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据材料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳。”[33]据此，合理确信规则将真实性证明中的“真实”由客观真实转变为了“主观真实”，只要言表者合理确信自己的事实言论真实，即使客观虚假，也不受处罚。然而，在“行为当时并无主观相信，但事后证明为客观真实”的情形中，本来，在将“真实性证明”中的“真实”理解为客观真实时，可以排除诽谤罪等言论型犯罪的成立；可是，按照“合理确信”规则将“真实”解释为“主观真实”时，就无法在此情形下出罪，这明显不合理。[34]因此，合理确信规则下的“主观真实”抗辩不能完全取代客观真实抗辩，客观真实和“主观真实”不是互斥关系，客观真实抗辩在先，“主观真实”抗辩是其补充。这种双层抗辩的结构安排可以避免上述不合理的情况，从而充分保障了言论自由的基本权利，有助于培养以刑罚压制言论的司法审慎。 最后，客观真实与“主观真实”的抗辩规则的适用范围不以公事言论为限。一方面，我国刑法没有规定日本或者我国台湾地区的“公共事务和公益目的”的适用条件；另一方面，言论自由的表现自我价值可以为合理确信规则的广泛适用提供理论基础。“理论上，宪政民主制度对政治言论之自由保障，要高于其他言论。不过，就算是高价值的政治言论，其保障亦非绝对；而即使是所谓的‘低价值言论’或甚至‘垃圾言论’，亦非不受保障。在我们每天所接触到的种种言论与表达之中，大部分恐怕都会被归类为公共性不高、价值不高的言论与表达，但基本不受管制……任何言论的管制与否，与其公共性或社会价值之高低，并无直接或者必然关系。”[35]例如，刘某女先后在天涯网、天涯论坛等网站发表三篇题为“戳穿巩某男的谎言”、“把巩某男的罪恶行径和玩世不恭的本质诏告天下”、“看看巩某男的伪劣行径”的文章，网上的点击次数已经达到5000次以上。[36]其实，巩某并非政府官员或者公众人物，刘某言论也没有涉及公共事务，而是只涉巩某私德之诽谤性言论。然而，终审法院认为，巩某与刘某系再婚夫妻，在婚姻关系存续期间，不能妥善处理家庭矛盾，因缺乏相互信任和家庭琐事而引发矛盾，刘某便借助网站发帖宣泄，其内容均为夫妻之间相互指责的过激言词，应维持一审驳回起诉之裁定。应当说，这一裁判是正确的。 概言之，事实与观点、公事与私事、客观真实与“主观真实”之间并不是冲突的，而是均可作为对诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的组成之物——“事实”等言论内容，进行以言论自由的宪法价值为导向的实质解释的一般考量规则；对煽动民族仇恨、民族歧视罪、宣扬恐怖主义、极端主义罪等煽动宣扬型言论犯罪的合宪性认定也具有重要的参照意义。而且，法律之客观目的，“其实就是解释者自己放进法律中的目的。”[37]当选定的言论自由的核心价值不同时，这三个具体规则的适用条件有宽有窄。在我国，不应囿于公众人物、公共事务或者公益目的条件，三个规则应被普遍适用。 三、行为主体：网络服务提供者不作为传播新罪责 言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。随着信息网络的发展，“变革人们交流方式的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，[38]网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP）[39]成为其中一种新的主体类型。从司法上看，我国已经出现网络服务提供者涉诽谤罪的案件。[40]从立法上看，《刑法修正案㈨》第28条增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，重法优于轻法。[41]由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为诽谤他人的信息、虚假警情信息、虚假恐怖信息、煽动民族仇恨、分裂国家的信息等违法信息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑事责任。 （一）网络服务提供者的保证人地位之确立 “要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位（存在作为义务）。”[42]根据现有的理论与实践，在明知第三方于自己运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。 首先，“关于真正不作为犯，由于在刑罚法规中明确规定了命令规范，所以作为义务是明确的。”[43]拒不履行信息网络安全管理义务罪作为真正不作为犯罪，根据刑法的规定，法律、行政法规是网络服务提供者的形式作为义务来源。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》[44]第7条规定，从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告；又如，《互联网信息服务管理办法》[45]第15、16条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人的信息，发现其网站传输的信息明显属于上述信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。[46]其次，“在自己管辖的支配领域内占有或持有一定危险源的人具有采取不致于使他人从该危险源之受到法益侵害的安全措施或进行监视的保证人地位。”[47]管理危险源是网络服务提供者的实质作为义务发生根据，是其不作为成立具体言论型犯罪等不真正不作为犯的基础。 据此，有观点从形式的作为义务来源出发，认为“当网络服务供应商明知存在一个明确的侮辱发布内容，但没有将其从网上删除，就可考虑成立不作为犯罪。相应的保证人义务可以依据合同或警察性规定而产生”。[48]有观点从实质的作为义务来源出发，主张“显然披露了毁损名誉的事实，且被害人的删除要求遭到无视的，尽管如此，可网络运营商仍然有意识地置之不理之时，由于只有网络运营商处于可以删除这种排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作为的单独正犯，至少也应当成立帮助犯”。[49]由此，网络服务提供者保证人地位的确立可能使得刑法对其的处罚范围扩大。然而，刑法第13条“但书”的出罪功能要求可罚的违法性与可罚的责任。因此，上述场合下的刑罚扩张是否妥当是值得研究的问题。 （二）网络服务提供者的保证人地位之反思 言论通过媒介传播，媒介随着科技的发展而发展。“几乎在每一个历史时期，法律和公正都被新科技远远地抛在后面……新科技带来的结果并不会立刻变得明朗。正因为如此，法律回应的特征之一就是对现有原则的反应或调整。”[50]如果从传播媒介的科技特点与社会属性出发考察，关于网络服务提供者的排他性支配地位的已有定论就变得有争议了，网络服务提供者成立不作为犯的保证人地位也因此值得反思。 网络媒介具有分散性、易入性、普及性与匿名性的科技特点。与长期支配政治的广播媒体相比，“新媒体是以完全不同的原则运行：开放、参与、互惠以及点对点；而广播媒体则是一对多的传播”。[51]作为新媒体的信息网络的这些运行原则，源于其分散性（decentralization）、易入性（accessibility；low barriers to entry）、普及性（wide reach；prevalence）、匿名性（anonymity；allowing users to mask identities）的本质属性。[52]网络所独有的这些特性恰恰为给予线上言论比线下言论等同甚至更加强有力的保护提供了根据。 首先，与传统媒介的集中性相对，信息网络的分散性意味着去中心化。相比广播、电视等大众媒体的浓厚的价值倾向和政治色彩，网络媒介更具有互动性和客观性。[53]其次，与传统媒介的难接近性相对，信息网络的易入性意味着人们进入网络的门槛低。人们入网的成本很低，而且不受传统媒体的编辑控制。再次，与传统媒介的身份公开性相对，通过信息网络传播的言论往往具有匿名性。匿名的社会价值在于其鼓励自由言论。在宪法之下，匿名写作不是一个邪恶的欺诈行为，而是一项令人尊敬的辩论传统。一般而言，与匿名权被滥用的危险相比，社会会更倾向于言论自由的价值。[54]最后，网络媒介的普及性即其非稀缺性。在大众媒介时代，媒介物质的获取难易程度，决定了对大众媒介的管制程度，由此形成了稀缺理论：作为媒介的物质越稀缺，越需要政府管制以保证其符合公益的需要。例如，电台和电视台等广播媒体都是借助有物质条件限制的电磁波频段传播其信息，因而只能由政府选择由谁来掌控这些稀缺的广播频率，以确保获得频率的人为公益服务。[55]然而，信息网络并不是一种稀缺的表达工具。截至2015年12月，我国网民规模达6.88亿，互联网普及率为50.3%；我国手机网民规模达6.20亿；网民Wi-Fi使用率达到91.8%。[56]所以，作为“处理广播媒体案件之核心法理的资源稀缺性理论一直饱受批评。而今，稀缺理论的事实基础已变得更为可疑。随着有线电视、光纤的出现，以及不断扩张的信息高速公路，那种广播业者只能使用有限的‘频段’的观点已经站不住脚了。”[57]因此，信息网络的分散性、易入性、匿名性、非稀缺性使得网络服务提供者不再拥有像传统媒介那样的排他性支配地位。 网络媒介的科技特点决定了其中立的社会属性。“当传播手段变得普及、去中心化和容易获得时，自由就会获得促进。当传播手段变得集中、垄断和稀缺时，中央控制更可能成为现实。”[58]然而，当前，去中心化、容易获得的新媒体并没有革命式地取代集中、稀缺的旧媒体，新旧媒体正在以比先前更为复杂的方式展开互动，二者处于融合形态。[59]在与大众媒介融合的过程中，网络言论自由具有相对性，互联网也并非完全中立的科技手段。因此，国家对网络的过度管制极有可能使信息网络褪变成为投射政府本身言论偏好的工具。 为实现言论自由的民主自治价值，应该倡导网络中立性原则，使其尽可能客观与公正。言论自由条款所欲服务的目的或者所起到的作用不但可以用“表达自由原则”来表达，而且也可以用“沟通机会均等原则”来阐述。[60]根据沟通机会均等原则，网络中立性原则要求网络服务提供者不得进行差别待遇，以便促成开放网络与多元媒体的基本环境，以确保信息完整而自由地流通。换言之，对于网络上的任何内容，无论其来源与去处，网络服务提供者均不得施以过滤、加速或者减缓传输等差别待遇；允许网络用户在不受差别待遇的条件下，自由选择其接近使用的网络内容和服务；其最终理想是所有的信息、软件、网站和平台都获得同样平等的对待，以便使用者可以尽其所能地近用信息。[61]总之，在应然层面，网络服务提供者在国家、网络服务提供者、网络用户的三角关系中处于中立地位。 网络服务提供者通过网络技术搭建并运营网络空间。网络服务提供者的中立地位不但由前述网络技术的中立性所决定，也是网络规制与网络自治、国家管制与技术革新、国家与网络用户之间相互权衡的结果。首先，刑罚处罚不得阻滞网络科技的正当创新与发展。其次，网络服务提供者只有在较为宽松的市场经济的自治环境中，才可能促进自身较快革新。最后，当网络服务提供者在国家与网络用户之间处于相对中立的位置时，网络自治才有可能；偏向任何一方的不确证利益，如国家的严管或者网民的侵权，都不能实现自治：当网络服务提供者偏向国家的严管时，其可能会褪变侵犯人权的帮凶；当网络服务提供者偏向网民的侵权时，国家管制就是必要的。诚然，在当今网络社会中，大型网络服务提供者建构的网络平台在网络空间可能占据主导地位，其完全有能力基于某种经济利益、政治倾向控制和引导网络舆论。果真如此，上述网络服务提供者就严重偏离了其中立地位。《刑法修正案（九）》第28条第3款规定，网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播，同时构成其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。上述网络服务提供者内在积极地偏离其中立地位，就有可能直接承担相应具体的言论型犯罪的刑事责任，而不是刑罚较轻的拒不履行信息网络安全管理义务罪的平台责任。申言之，法律应施加网络中立性的义务给网络服务提供者，要求其保持中立，不可封锁特定网络应用服务和信息内容。 网络中立性原则也与言论自由之基于思想市场的真理追求、基于个人自治的自我实现价值相恰和。网络的易入性和分散性使得个人容易接近网络媒介，网络用户可以主动发表言论，人人都是出版者。[62]网络的此二特性使得言论市场更加活跃。而莫须有地压制某一个主体的自由，不仅会对此一个主体有影响，还会产生“寒蝉效应”（chilling effect）：使得所有应该特别培养和实践自由精神的主体，因担心潜在的惩罚而不去行使这种自由并变得谨慎和胆怯。[63]因此，网络服务提供者不仅可能在严刑峻法之下违背其中立地位，因背后国家权力的推动而不敢保留或者直接删除网上言论，甚至可能会褪变为备受诟病的言论事前审查者。 总之，网络媒介的分散性、易入性、匿名性等特性使得网络服务提供者不可能真正处于排他性的支配地位，而处于相对的中立地位，这些网络特性非但不是管制网络言论的理由，反而更加有利于言论自由价值的实现。而网络服务提供者的管理义务到中立义务的转变可以促进网络各种特性的最大发挥。因此，网络服务提供者的角色定位应与网络媒介的科技特点、社会属性相协调，以更有利于保障言论自由。 （三）网络服务提供者的不作为罪责之限制 网络媒介的科技特点和社会属性决定了，即或在刑法肯定网络服务提供者的信息网络安全管理义务的规定之下，也应致力于限缩性地适用《刑法修正案㈨》第28条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪，以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩。媒介的责任取决于媒介的角色定位。在大众媒介时代，报社和出版商都被认作为言论内容的原始发布者，他们基于编辑控制权（editorial control）而对自己的发行物或者出版物承担严格责任。在第三方于网上张贴违法信息的网络媒介场合，网络服务提供者是作为信息发布者（publisher）和信息传播者（distributor）而存在。关于这两种身份背后的“通知规则”责任承担原理，分别有英国和美国经验可以借鉴。 一方面，针对作为信息发布者的网络服务提供者的不作为罪责，英国的做法值得思考。英国《诽谤法》（Defamation Act）第5（2）（3）条规定，能证实其非信息发布者的网站运营商，免责；但是，在满足以下条件的场合，仍须担责：（a）原告无法确认信息发布者；（b）原告就发布的信息向网站运营商投诉；（c）网站运营商未按照有关规定对原告投诉做出反应。[64]这一规定反映了英国司法的运行机理。首先，网络用户在互联网上传递信息，相当于在报纸或者图书上发表言论，而网络服务提供者就等同于报社或者出版商。其次，基于对网上信息有一定的控制权——网络服务提供者可以在后台对这些信息采取删除、屏蔽、断开链接等措施，网络服务提供者便拥有像报社的报纸编辑或者出版社的图书编辑一样的编辑控制权。因此，网络服务提供者属于信息发布者，像传统编辑一样对自己网站上的信息承担严格责任。然而，因为网上信息量很大，而且网络服务提供者不可能像传统编辑一样在网络用户将其信息张贴出来之前就对这些信息进行监督与管理，故而网络服务提供者一般不对第三人发布的违法言论承担责任。但是，如果受害人就网上违法言论通知了网络服务提供者，那么，网络服务提供者不以其编辑控制权对违法信息采取删除等处置措施的，须承担责任。 另一方面，针对作为信息传播者的网络服务提供者的不作为罪责，美国的做法值得关注。和英国有利于受害人的法益保护的司法实践相反，美国方案更加注重保护网络服务提供者。美国国会认为，第一，对网络内容拥有一定控制权的网站会被认为是信息发布者而极易承担责任，这将会强制迫使网络服务提供者停止管理他们的网站以避免可能的诉讼，而缺少了网络服务提供者的管理，可能会使冒犯性信息在网上泛滥；第二，由于传播他人所发表的言论，而对网络服务提供者施以侵权责任的惩罚，无异于另一种形式的政府管制言论；第三，应促进互联网、其他交互性计算机服务和其他交互性媒体的继续发展，维持网络传播的活跃性，同时也相应地把政府对这一媒介的干预保持在最小范围。[65]因此，美国《传播庄重法》（Communication Decency Act）第230（c）（1）条规定，交互式计算机服务提供商不应被视为由其他信息提供者所提供的信息的发布者。[66]由此明确指出，网络服务提供者是信息传播者，而非信息发布者，从而免除了网络服务提供者作为信息发布者的责任。 关于此条的适用，美国有一套有利于网络服务提供者的司法逻辑。首先，与英国将网络服务提供者等同于报社或者出版商不同，美国将网络服务提供者比拟作报亭或者书店，从而认为网络服务提供者是信息传播者，而非信息发布者。其次，与英国的通知规则相同，作为信息传播者的网络服务提供者仅仅在知道其网站信息具有违法性时，才承担责任。因为出于言论自由的宪法规定考虑，要求传播者阅读所有他们散播的信息是不合理的，而且这会产生寒蝉效应，从而影响他们所想要散播的信息的数量和类型。[67]至此，美国法虽然免除了网络服务提供者的发布者责任，但作为传播者，其还有可能因第三方发布的违法信息而担责。然而，Zeran案判决主张，信息的传播者就是信息的第二发布者（secondary publisher）。当网络服务提供者接到网络用户就违法信息的通知后，作为传播者的网络服务提供者就基于对违法信息的编辑控制权而重新处于信息发布者的地位，又因为美国法免除了网络服务提供者作为信息发布者的责任，所以，即使网络服务提供者明知违法信息的存在仍不采取删除等措施的，仍可免责。[68]至此，在第三方于网站张贴诽谤性等违法信息的场合，不论受害人通知与否，也不论网络服务提供者是否采取删除等处置措施，美国的网络服务提供者都将免责。 总之，英美的“通知规则”为网络服务提供者提供了较为合理的归责原则。我国《刑法修正案㈨》第28条新增的传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪就采取了这一规则，而且规定的通知主体是监管部门，而非私人，这有利于言论自由的保障。然而，通知规则对言论传播入刑的限制绝非止于此。第一，通知的前提是无法确认违法信息的原始发布者。否则，一旦网上出现违法信息，监管部门就通知删除，会极大损害网络服务提供者的中立性，也会存在政府将其责任全部转嫁到作为私主体的网络服务提供者身上的危险。第二，网络服务提供者仅对通知之后的违法信息传播或者损害的扩大部分负责。当即使删除也无法挽回损失或者控制损害的扩大时，应以欠缺结果回避可能性为由为网络服务提供者免责。第三，对网络服务提供者适用较重的煽动民族仇恨、民族歧视罪、传播虚假信息罪等具体的言论型犯罪时，也应适用通知规则；除非能够证明网络服务提供者事前或事中已脱离其中立地位，如就某个煽动型犯罪活动进行了预谋或者准备等。第四，我国立法虽不像美国在第三人张贴违法信息的场合完全免除了网络服务提供者的责任，但通知规则下的网络服务提供者具有审查信息内容的权能。因为通知规则的立法目的并非保护行政命令的有效性，所以，不能以不执行删除信息等行政命令为由，对网络服务提供者定拒不履行信息网络安全义务罪。此时，应由法院着重审查信息内容是否具有可罚的违法性。第五，政府应克制责令由网络服务提供者对网上信息采取删除等处置措施，要由受害人进行必要的声明与辩论。 四、告诉乃论：公安证据协助下网络亲告罪再审视 言论型犯罪刑事案件在程序法上以公诉案件为原则，以自诉案件为例外。在网上言论型犯罪自诉案件中，由于互联网本身的科技性和匿名性，加之自诉人收集证据的能力远远低于公诉人，刑法如何实现其保护法益目的，就成为问题。根据我国《刑事诉讼法》第204条和2012年11月5日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）第1条的规定，言论型犯罪自诉案件主要包括告诉才处理的案件，如诽谤案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）和被害人有证据证明的轻微刑事案件，如煽动民族仇恨、民族歧视案（情节特别严重的除外）。对于煽动民族仇恨、民族歧视案（情节特别严重的除外）而言，当自诉人证据不足时，法院可以移送公安机关立案侦查；由此，通过将自诉案件转为公诉案件可以解决网络背景下自诉人收集证据的困难。为了解决在诽谤案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）中的自诉人提供证据的困难，《刑法修正案㈨》第16条新增规定，通过信息网络实施诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。众所周知，一个完整的自诉案件会经历受理、审判和执行三大诉讼阶段。在新的立法背景下，如果仍将刑法上的告诉才处理解释为刑事诉讼法上的向法院自诉才审理，那么，在自诉程序的受理和审判阶段都将存在不足。 （一）在自诉程序受理阶段的缺陷 就刑事自诉程序第一阶段而言，根据《刑事诉讼法司法解释》第259条的规定，“有明确的被告人”和“有证明被告人犯罪事实的证据”是法院受理自诉案件的必备条件。因此，网络诽谤案刑事审判面临的首要问题是被告人的确定，由于网络的匿名性，这一问题在网络诽谤案中更加突出；其次是被告人犯罪事实证据的提交。例如，自诉人董某系某县某村党支部书记，在看到网上“菇溪论坛”《魅力桥头》和“柒零叁”《散讲温州》栏目中的以徐某、林某甲、林某乙的名字署名的《检举某县某村党支部书记董某利用职务谋取私利、贪污、侵占集体土地资产的纪实报告》二则帖子后，将徐某、林某甲、林某乙以涉嫌诽谤罪为由告上法庭。法院裁定，二则帖子虽然以徐某、林某甲、林某乙三人的名义发布，点击次数超过5000次，但现有证据不能证明二则帖子确系三人本人在网络上发布，也无法确定帖子的实际被点击、浏览的次数达到5000次以上，因此，对于自诉人董某的起诉不予受理。[69]《刑法修正案㈨》第16条的规定即针对此类问题。然而，在《刑法修正案㈨》第16条的新规定下，如果仍将“告诉才处理”视为“自诉”，法院要求公安机关提供协助的范围是否可以及于诽谤案受理阶段，换言之，在法院的诽谤案受理阶段，法院是否可以要求公安机关协助调查“明确的被告人”和“被告人犯罪事实的证据”，是值得研究的问题。 从司法性质看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实有违法院的司法定位。法律适用即司法，是指“在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下，以当事人提起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序，为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用。”[70]根据此定义中司法的“前提”，司法具有被动性的特点。“司法权自身不是主动的，要行使它，就得推动它。”具言之，“法律适用活动的惯常机制是‘不告不理’，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼。”[71]法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人，无异于主动追诉被告人，这和司法的被动性质相悖。 从诉讼模式看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实倒退回了纠问式诉讼。纠问式诉讼的特点是，法官集侦查、控诉和审判职能于一身，即使没有被害人或者其他人控告，法官也可以依职权主动追究犯罪；法官负责调查事实、收集证据，侦查和审判秘密进行。法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人，实质就是在行使侦查职能，体现了浓厚的纠问色彩。然而，纠问式诉讼是封建司法的诉讼构造。在纠问式下，无论是原告还是被告都不具有现代意义上的当事人的诉讼地位，被害人只是提供线索、引起诉讼的人，被告人处于诉讼客体的地位，是被拷问、被追究的对象。因此，理应摒弃法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人的做法。 从自诉制度看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实侵害了被害人的权利。从表面上，人民法院要求公安机关协助确定被告人有利于保护被害人的名誉。但是，刑法第90条规定，告诉才处理，是指被害人或者被害人无法告诉时的人民检察院和被害人的近亲属告诉才处理。简单地说，“自诉由个人提起，以追究犯罪人的刑事责任。”其中透露出来的是，“自诉遵循处置原则”。[72]处置原则，又称处分原则，“处分即自由支配，权利可以行使，也可以放弃”，“当事人在其实体权利受到侵犯或就某一实体权利与他人发生争议时，是否诉诸法院，由当事人决定。”[73]而如前所述，根据当前我国刑事自诉司法实践，在自诉程序的受理阶段，人民法院需要明确的被告人和初步的犯罪事实证据。换言之，人民法院既对“事”立案，亦对“人”立案。从这个意义上讲，人民法院仅就事立案违反了处分原则。再者，如果被害人先向人民法院告诉了A，但难以提供初步证据证明行为人为A，而人民法院要求公安机关协助调查的结果是行为人为B，被害人就转为告诉B，这在一定程度上也剥夺了被害人的处分权，背离了诉讼法中的处分原则。因为按照以往的程序，就上述情形，人民法院需不予受理或者判决A无罪，或者被害人自行撤诉，而不是由被害人直接转为告诉B。在被害人先告诉了A，而公安机关的调查结果是A和B，当被害人转而也将B告上法庭时，就可能存在同样的问题。这确实是一种很蹩脚的现象：法院明明是为了被害人的利益，而被害人也会感激法院的做法，但在理论上却是法院侵犯了被害人的处分权。这个矛盾点恰恰说明了将“告诉才处理”等同于“自诉”在自诉程序受理阶段的弊端。 从传统诽谤看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实是对传统被害人的不公。即使是在印刷媒介社会背景下，也存在大量因作者匿名或者其他原因而无法确定被告人的案件。那些传统的被害人为何不能享受人民法院要求公安机关协助确定被告人的“优待”，而只能是在信息网络的场合的被害人才能享受这种“厚待”，唯一的解释可能是网络这种科技工具的使用隐蔽性很强，一般人缺乏从技术上查找行为人的条件。可是，有时传统媒介的隐蔽性并不逊于网络媒介。而且，网络的匿名性在客观上根本也不可能彻底实现。 一方面，当技术越原始、专门知识和工具越落后时，匿名才越容易；随着匿名工具的发展，能够追踪试图匿名的个人的组织机构也在发展，匿名会变得越来越难。一位评论者说道：“那些认为他们能够匿名网上交流或者网上冲浪的人需要小心真正匿名的时代也许像古代巨鸟一样已成为过去。如果还没有，那也正在快速成为濒危物种。”另一方面，网上匿名也具有难以克服的技术困难。比如，数据包系统（the packet system）使得彻底的网上匿名几乎不可能。一条信息必须被分为更小的、更加能够运输的被称作数据包的碎片才能在网上传送。当这些数据包到达它们的目的地后，它们再集合成原始文件。数据包系统有点像从工厂里订做的大家具，它们在运输途中是零散的，然后在到达客户的家里后再被组装起来。每一个数据包有一个包标题（packet header）。包标题指示网络如何运行，并将数据包送到哪里去。每个包标题必须有一个来源网络协议地址（Internet Protocol address，即IP地址）和一个终点网络协议地址。因此，真正想匿名的网络用户必须要改变所有进来的和出去的数据包的网络协议地址，因为网络上的数据包都可以被追踪到它的来源。[74]然而，这对于一个普通网络用户来说，是一件几乎办不到的事情。因此，有必要使传统被害人与网络被害人享受同等“待遇”，这需要对“告诉的才处理”进行新的阐释。 （二）在自诉程序审理阶段的弊端 将告诉等同于自诉，在诽谤案自诉程序的审判阶段，“人民法院可以要求公安机关提供协助”的诉讼制度设计的合理性也值得怀疑。 大陆法系职权主义诉讼又称为审问主义诉讼，我国的刑事诉讼结构即类似于此类。职权主义刑事诉讼在刑事案件的起诉方式上，以公诉为主、自诉为辅。在审判中，法官以积极姿态出现，依职权主动调查收集证据，决定案件审讯范围、方式和证据的取舍，不是消极地任凭双方提证和辩论，而是始终处于主持和指挥审判的地位，在审判中起主导作用。就整个诉讼程序考察，职权主义刑事诉讼注重积极惩罚，追求实体真实。[75]所以，从刑事诉讼原理上来讲，人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助具有一定的理论根据。从立法本身和司法实践来看，《刑事诉讼法》第205条第3款规定，法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问，需要调查核实的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实；人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。因此，人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助在刑事诉讼规范上也是讲得通的。 然而，《刑法修正案㈨》第16条新增条款在作为轻微刑事案件的诽谤罪自诉案件中专门强调法院的积极调查取证权，其一，这无疑使得我国刑事诉讼职权主义色彩更加浓厚；其二，自诉的刑事诉讼程序作为“国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担”，[76]照“人民法院可以要求公安机关协助”的做法，自诉人的举证负担转嫁给人民法院，使得自诉制度虽减轻了人民检察院的负担，却增加了人民法院的负担，国家的司法成本在总体上并没有降低；其三，当事人主义适用于程序上保障人权的诉讼目的，追求法律真实，而职权主义则沉溺于实体真实，《刑法修正案㈨》第16条新增条款对于实体真实的追寻是没有问题的，但应切记不要将程序正义抛诸脑后。因此，应对人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助的做法持谨慎态度。 （三）刑法上“告诉的才处理”具有独立于刑事诉讼法的含义 既然以往对“告诉的才处理”的解释而今存在诸多欠妥之处，就应该重新解释“告诉的才处理”。“告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。”[77]首先，刑法第98条规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理；如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。很明显，刑法只规定了“由谁告诉”，并没有规定“向谁告诉”。因而，告诉主体是理解“告诉才处理”的核心。具言之，告诉才处理是指被害人的意愿决定了刑事诉讼程序的启动，至于被害人是向公安、检察院，还是法院告诉，则在所不论。其次，根据刑法第98条规定，当被害人因受强制、威吓无法告诉时，检察院也可以告诉。而如果检察院向法院告诉，必然是适用公诉程序；若检察院向公安机关告诉，公安机关若予以立案，还是必然适用公诉程序。因此，刑法第98条从来没有将适用公诉程序排除在“告诉才处理”的范围之外。 例如，2014年5月，被告人冯某因违章建房问题与被害人周某（系某村支部书记）发生争吵。后被告人冯某未经核实，编写有关被害人周某违法违纪问题11条，让花某于2014年5月31日以“安丰卜页中堡蟹”的网名，在“兴化市民论坛”上发表《举报某镇某村支部书记》的帖子，内容即为该11条。此后，被害人周某自杀身亡，并留下遗书称是因被告人冯某在网上发帖对其进行诽谤而自杀。后经查证，帖子中所述11条内容均属不实。检察院提起公诉，法院最后判决被告人冯某犯诽谤罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。[78]本案公安、司法机关适用公诉程序是妥当的，但其说理存在问题。本案法院认为，被告人冯某捏造事实并利用互联网散布虚假事实诽谤他人，致一人死亡，严重危害社会秩序。该院的逻辑可能是，《诽谤等犯罪解释》第2条第2项将被害人自杀作为“情节严重”的情节之一，而达到“情节严重”的诽谤罪需要告诉才处理，而告诉才处理是自诉，但本案因牵涉人命又不适合适用自诉程序，故以“致一人死亡，严重危害社会秩序”符合“严重危害社会秩序和国家利益”为由适用公诉程序。但是，《诽谤等犯罪解释》第2条只将被害人自杀作为“情节严重”的情节之一，并不属于第3条规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。其实，只要不将告诉才处理等同于自诉，承认告诉才处理的案件也可能适用公诉程序，直接援引刑法第98条的规定，就可以避免上述逻辑的尴尬。 最为重要的是，将告诉才处理解释为根据被害人的意愿启动刑事诉讼程序，就可以把“人民法院可以要求公安机关提供协助”，解释为人民法院将案件移送给公安机关立案侦查，这样就避免了在自诉程序的受理或者审理阶段人民法院要求公安机关协助提供证据，从而有效地化解了上述诸多不足。例如，传统被害人可以到公安机关进行告诉，以使其启动侦查程序；而网络被害人可以依照“人民法院可以要求公安机关提供协助”的规定，也由公安机关立案侦查。前者是通过将告诉才处理解释为根据被害人的意愿启动刑事诉讼程序来实现的程序转变，而后者只不过在此基础上有了刑法典的明文规定而已，二者可谓“同宗同源”。此外，需要补充的是，告诉才处理是指原则上被害人的意愿决定了刑事程序的启动与否；人民检察院和被害人的近亲属只有为着被害人的利益（不背离刑法保护被害人法益的规范目的），根据推定的被害人的告诉意愿（不违反告诉才处理的由被害人意愿决定刑事诉讼程序启动的基本含义），才能去告诉。 总之，对于作为亲告罪的诽谤罪案件，需要根据被害人的意愿或者推定的被害人的意愿来启动刑事诉讼程序（公诉或者自诉）。如下文所述，对于非亲告诽谤罪案件，当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，且被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，方能由检察院以“严重危害社会秩序和国家利益”为由提起公诉，只是不需要以推定的被害人的意愿为前提。换言之，只要被害人有能力表达告诉意愿，无论出现何种情形，一律由被害人开启刑事诉讼程序（公诉或者自诉）；当被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，只要出现”严重危害社会秩序和国家利益”的情形，公诉程序的开启不以推定的被害人意志为前提；如果没有出现“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，则诉讼程序由人民检察院或者被害人的近亲属为着被害人的利益、根据被害人的可推定的意愿来启动。 五、公诉程序：网络言论可罚性基准与罚则之限制 “具备值得刑罚处罚的质和量的违法性是可罚的违法性。”[79]可罚性基准就是值得科处刑罚的质和量。从刑法明文来看，言论型犯罪的可罚性基准可分为三种情形。其一，对社会危害性极大的言论型犯罪而言，实施有害言论之发表行为即构成犯罪，如煽动分裂国家罪、煽动实施恐怖活动罪等煽动宣扬型言论犯罪。其二，对社会危害性较大的言论型犯罪而言，违法言论之发表须严重扰乱社会秩序才能入罪，如编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型言论犯罪。其三，诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪等侮辱、诽谤型犯罪要求情节严重或者严重危害社会秩序和国家利益。发表有害言论只有达到刑法规定的这些基准条件，才具有可罚的违法性。然而，这些实定基准本身具有抽象性、形式性，容易造成公诉程序的恣意启动。“裁量基准通过诉诸‘情节细化’和‘效果格化’技术而为裁量权的行使设定一种规则细化的具体判断选择标准，与个案中的利益衡量并无实质区别。它其实就是将个案中的利益衡量加以规则化和制度化，从而更加有效地建构裁量权的行使。”[80]刑法上的言论型犯罪的可罚性基准需要以言论自由为导向的具体化，从而限制国家刑罚权对公民言论的任意发动。 （一）客观方面的限制：现实的物理秩序 和现实空间的言论型犯罪相比，网络空间的言论型犯罪的可罚性基准有虚拟化倾向。《诽谤等犯罪解释》第2条规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为诽谤“情节严重”；第5条规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。在互联网背景下，《诽谤等犯罪解释》制定的言论型犯罪的可罚性基准有两个特点：一是将网络虚拟空间秩序解释为现实社会秩序；二是以点击、浏览、转发次数来量化法益侵害程度。网络空间有害言论的被点击、浏览、转发次数，在无形之中演变成所有网络言论型犯罪的“情节严重”、“严重扰乱社会秩序”的考量标准。例如，根据刑法第246条第2款的规定，“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的公诉条件。有学者主张，在认定某种诽谤犯罪行为是否属于这种公诉情形时，可以着重考虑诽谤手段、方法的危害程度。如捏造的虚假事实是否属于通过影响大、范围广、互动性强的知名网络论坛进行广泛散布等。[81]又如，在柴某寻衅滋事案中，[82]审判法院认为，被告人柴某针对社会热点事件发布虚假信息后短短12个小时内就被转发4000余条、评论700余条，而且该虚假信息被删除后仍被网民大量转发，造成公共秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。 然而，将在知名网络论坛广泛传播诽谤信息评价为“严重危害社会秩序和国家利益”令人难以信服。抛开言论自由的宪法价值与网络科技的特性伦理不说，即使认为社会秩序包括网络空间秩序，在行为人传播诽谤信息而导致大量网民对被害人的负面评价出现在网上论坛、网上社区、微博微信等上的场合，也难以认为这种情况属于扰乱了网络空间秩序。“所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的”，[83]有可能成立破坏计算机信息系统罪，但在网上发表言论是信息网络的功能使然，并没有使计算机系统及通信网络遭受损害或造成其不能正常运转。况且，将网络空间秩序解释为社会秩序，也不是没有疑问。 “刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。”[84]通过梳理诽谤罪规范的保护目的发展脉络，可从历史的沿革中探寻诽谤罪公诉条件的理性目的。“可耻的诽谤罪历史与臭名昭著的政府压制批评的历史纠缠不清。”[85]诽谤作为一种社会现象存在于所有早期的文明社会中，并毫无例外地被当做是一种严重的犯罪行为，惩罚方式非常残忍。古代的诽谤罪规范并非为了保障自然人的名誉与人格尊严，而是通过保护专制社会中特权阶级的名誉利益以维护王权、等级制度和统治秩序。后来，诽谤分化为危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪和侵犯公民人身权利的诽谤罪，前者的职能从维护特权贵族阶级统治转变为维护国家稳定和社会公共秩序，而后者则专为保护个人名誉而设。而今，在宪法规定的言论自由基本权利之下，诽谤罪在有些国家几乎被民事诽谤侵权所取代，有些国家则完全实现了诽谤罪的除罪化。[86]由此可见，诽谤罪的除罪化是必然的历史趋势。 在美国，曾经认为刑事诽谤诉讼存在的必要性在于，“如果被诽谤者没有法律资源来救济自己受到的损害，他们将使用暴力对付诽谤他们的人”，[87]即诽谤罪规范的目的在于“阻止决斗和其他破坏和平的行为（prevent duels and other breaches of the peace）”。[88]然而，自20世纪后半叶以后，得益于1964年沙利文案为刑事诽谤犯罪所建立起来的新的宪法标准，诽谤罪实质上消失了。言论自由的宪法权利与新闻机构都认为，任何源于诽谤的伤害由民事诉讼解决更好，而非交由刑事法庭解决。他们说，关押说话的人，完全和鼓励对符合公众兴趣的事项进行粗野讨论的现代法律与公众道义相违背。在21世纪的美国，如果有人因为言论而进监狱，这看起来非常奇怪，以至于记者将其比作“杀鸡用牛刀”。[89] 与德国、日本、我国台湾地区不同，我国大陆地区的诽谤罪不是纯正的亲告罪，当诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，公诉程序的启动不以被害人意志为前提，因而有着危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪的影子。这说明，我国诽谤罪尚未完成与危害国家安全等罪的完全分野。因此，从诽谤罪的发展规律上来看，我国诽谤罪可能还要经历“减少非亲告诽谤罪的适用——减少亲告诽谤罪的公诉程序的适用——减少亲告诽谤罪的自诉程序的适用”的过程。而这个演进过程的推动力量就是言论自由的宪法基本权利。所以，在当下我国司法实践中，应基于言论自由之考量对“严重危害社会秩序和国家利益”做目的性的合宪性的限缩解释。从而，不宜将网络空间秩序解释为“社会秩序”，更不能将在信息网络上发表大量诽谤信息——即使实际被点击、浏览、转发次数远远超过5000次或者500次，对被害人的负面评价极多——认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。“诽谤法所确认的不法行为及相关权利是物质属性的，而非精神属性……如果只是情感受到伤害，我们的法律不会承认任何给予赔偿的原则。”[90]因此，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”应该是指一种现实的物理秩序的严重混乱。当“社会影响”、“国家形象”、“国际影响”仅仅是抽象的而非具体的现实的物理的“社会秩序”和“国家利益”时，就不宜将《诽谤等犯罪解释》第3条中的“诽谤多人，造成恶劣社会影响”、“损害国家形象，严重危害国家利益”、“造成恶劣国际影响”作为“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。 （二）主观方面的限制：故意和不法目的 对“情节严重”、“严重扰乱社会秩序”、“严重危害社会秩序和国家利益”等整体的评价基准的具体适用不但能从客观上予以限制，而且在主观方面，也有限缩的余地：整体的评价要素属于故意的认识和意志的内容，只有当行为人认识到其有害言论之发表会发生严重扰乱社会秩序等危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，且无任何正当目的时，方有以言论型犯罪定罪处罚的可能。 例如，在孟某诬告陷害案中，[91]孟某因举报原县政府办公室主任甲贪污、受贿等问题未果，便怀疑市人民检察院干警乙从中保护。2013年7月，孟某捏造“乙收受甲的100万元贿赂后，为其充当保护伞”的事实，并将该事实以“某市干警遭实名举报：涉嫌受贿百万为贪腐官员护驾”为题目发布在互联网上。该帖文发布后，迅速被人民网、新华网等多家网站转载。后孟某又以其名义实名向中央党的群众路线教育实践活动第十四督导组进行举报，要求追究乙等人的刑事责任。经市纪委、市公安局组成联合调查组调查后，乙不存在帖文中的犯罪事实。终审法院认为，孟某的行为“后果严重，情节恶劣，严重影响了司法机关的正常活动，造成了恶劣的社会影响，应从严惩处”，维持了一审以诬告陷害罪定罪处罚的判决。这一裁判结果值得商榷。终审裁定认定的事实的证据表明，孟某对甲的举报到乙处就进行不下去，而又从他人处听说甲向乙行贿。基于此，孟某怀疑乙可能因受贿阻扰其对甲的举报，其最终目的仍然是实现对甲的成功举报。我国《宪法》第41条规定的公民监督权是民主自治侧面的言论自由的具体体现。要求公民的举报完全属实无疑使举报本身失去了意义，是对宪法赋予公民的监督权的剥夺，从而也是国家机关的自我否定。因而，孟某并非恶意捏造事实，不具有诬告陷害罪的犯意。 陈某诬告陷害案与孟某诬告陷害案具有相似的案情，但其无罪的最终判决却值得称道。[92]陈某系某银行支行职工，多次向区检察院举报本行行长A、副行长B、部门经理C等人贪污、受贿。区检察院经调查，结论为“不能认定A、B涉嫌贪污罪。但在工作中存在违规问题，建议该行分行处理。”陈某收到此调查报告后不服，向市检察院举报同样问题。市检察院的结论为“没有证据证明A、B有犯罪事实，但有违纪行为。”该行分行亦向陈某答复，“未发现A、B有贪污、挪用公款等行为”。后市检察院又指定某县检察院对陈某反映的问题进行调查，结论同上。陈某仍不满，多次向省、中央及国家有关机关反映A、B、C等人贪污、受贿等问题，要求追究其刑事责任。在北京上访期间，陈某接受了他人的视频采访，反映A等人贪污等问题的视频出现在多家网站上。本案从2008年到2012年，从初审、重审、终审到再审、再重审、再终审，从最初的一年零六个月有期徒刑到定罪免刑再到无罪判决，经历了痛苦的“难产”过程。最终，法院认为，陈某主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，社会危害性不大，无罪。 （三）程序方面的限制：告诉意思表达之不能 由于“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的公诉条件，与其他言论型犯罪的“情节严重”、“严重扰乱社会秩序”等相比具有程序意义上的不同，故而有必要在客观和主观方面的限制之外，再增加程序方面的限制。有学者认为，“‘严重危害社会秩序和国家利益’属于广义的情节严重的范畴，立法者正是考虑到严重危害社会秩序和国家利益的诽谤罪不同于一般情况下的诽谤罪，具有相当大的社会危害性，故而才在刑法典第246条第2款专设但书条款，将这种严重的诽谤犯罪行为作特别的例外规定，以公诉罪论处。”[93]但这种从实体上找原因的观点值得研究。 首先需要强调的是，“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的程序性条件，而非法定刑升格条件；亲告诽谤罪与非亲告诽谤罪适用的是同一个罪名、同一个法定刑，只是因情节严重的程度不同而导致程序不同而已。将“社会危害性更大”作为“严重危害社会秩序和国家利益”成为非亲告诽谤罪的基础，容易给人“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的法定刑升格条件的印象，从而使得同样的案情，可能适用公诉程序的诽谤罪的法定刑要远远高于适用自诉程序的诽谤罪，不像自诉程序那样当事人可以调解撤诉或者法院裁定不予受理或者驳回起诉，在公诉程序中几乎没有无罪判决，而且量刑较重。这是实体原因的缺陷。 程序的问题还须从程序的本身找原因。诽谤罪以亲告为原则，非亲告为例外。所以，问题的答案还须从回答诽谤罪为什么是亲告罪开始寻找。诽谤罪是亲告罪主要是基于以下考虑：“首先，无视被害人本人的意思提起追诉，并无此必要；有在诉讼场所进一步侵害被害人名誉之虞，根据被害人的意思来决定是否追诉，更为妥当。”[94]反之，非亲告诽谤罪的存在，要以因某种情状得须无视被害人本人意思或者不顾在诉讼场所进一步侵害被害人名誉之虞为必要。这是非亲告诽谤罪得以存在的程序原因。换言之，非亲告诽谤罪的存在基础或者公诉的实质条件之一是，存在一种情状，在这种情状下，无须顾及被害人意思或者其名誉被进一步侵害之危险。由此推论，这种情状只能是被害人不能或者无法表达其本人意思的场合。具言之，当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，且被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，方能由检察院以“严重危害社会秩序和国家利益”为由提起公诉；当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，但被害人能够表达是否告诉的本人意思，无论如何不能适用诽谤罪作为非亲告罪的公诉程序。这样的非亲告诽谤罪条件的设定充分体现了被害人的意思自治，极大限制了非亲告诽谤罪的公诉程序的启动。 （四）法律后果的限制：刑罚与保安处分 从法律后果看，适用自诉程序的诽谤案，绝大部分以和解撤诉、不予受理、驳回起诉结案，判决缓刑的极少，判决实刑的更是凤毛麟角；而适用公诉程序的诽谤案，有罪判决占据压倒式多数，而且一旦判决实刑，适用有期徒刑的不在少数。[95]这种两极分化的现象十分不合理。因此，就刑罚裁量而言，凡是判决被告人犯诽谤罪，应该以适用“拘役、管制或者剥夺政治权利”为主；如果罪行不是非常严重，不应轻易适用有期徒刑的刑罚；在判处拘役刑的场合，应该放松适用缓刑的条件，判处拘役刑的同时，一般应宣告缓刑。在言论自由的宪法基本权利下，对轻微言论型犯罪者，限制其人身自由即足以报应，剥夺其人身自由就有违反罪刑相适应的刑法基本原则（比例原则）之虞了。 “根据行为责任确定的刑罚并不总是能够胜任刑法的犯罪预防任务”，[96]故在刑罚之外，刑法还规定了保安处分措施。为了防止不以罪责为标准的保安处分措施的滥用造成侵犯人权的恶果，保安处分的适用要以必要性和相当性为原则。一方面，只有当适用保安处分才能消除行为人的危险性且为社会保安所必要时，才能适用保安处分；另一方面，保安处分的适用要与行为人的违法行为的法益侵害程度、行为人的人身危险性、社会的保安需要相当，保安处分才具有正当性。[97]基于此，“没收供犯罪所用的本人财物”作为一项保安处分措施，应当慎重适用。供犯罪所用本人财物的没收对象是，供犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物。对与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物之认定，需要进行具体判断。[98]以手机网络为例，毫无争议，手机在现代社会是不可或缺的十分普及的通讯工具之一，具有很大的生活用途。当行为人长期或者将手机网络用于言论型犯罪的，与违禁品相当，应予没收。但是，在言论型犯罪过程中，偶然使用手机（没有供言论型犯罪所用的意思而使用手机），一般与违禁品不相当，不应没收。利用其它信息网络实施言论型犯罪，是否应没收该信息网络终端设备，也应做相同审查。 结语 关于网络时代言论型犯罪的构造与诉讼，还有些许问题需要进行深入研究。例如，合理确信规则下“主观真实”之免责的根据；又如，网络服务提供者明知网络用户等第三方于网上发布违法信息仍不采取删除、屏蔽、断开链接等措施，是否属于中立的帮助行为，对于技术服务提供者的中立帮助行为如何评价，“告诉的才处理”在实体法上的独立概念如何与程序法学界和司法实务相沟通，如何改革当前司法体制，使得在公诉程序中的无罪判决不再“难产”，等等。网络时代言论型犯罪的构造与诉讼问题实质上是宪法言论自由的边界划定问题：何种情形能够足以大到牺牲言论自由以避免危险。从刑事政策与刑法文本出发，基于宪法规范与精神的实质解释能够为司法者提供缓解法益保护与人权保障的紧张关系的有效路径。有什么样的价值目标，就会有什么样的刑法解释结论。基于刑法谦抑的精神，犯罪的处罚应限制在迫不得已的必要限度以内，故言论型犯罪的认定，理应在惩罚犯罪以保护相关法益的基础上，适当偏向于言论自由以保障公民的人权。 作者简介：刘艳红，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，东南大学法学院教授。
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