张守朕位：中国民权哲学之权利依据的探讨
来源：兰理工法律人 作者：兰理工法律人 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：原创习作 中国民权哲学之权利依据的探讨昨天，南师大考验群里有人说，民事权利能力是法律规定的民事主体享有的民事权利与民事义务的资格。在考研试题中出现了否定的说法。因为南师大指定的两本民法教材王利民和黄和新的民法学都持肯定论。这就让我想起自己在
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原创习作 中国民权哲学之权利依据的探讨昨天，南师大考验群里有人说，民事权利能力是法律规定的民事主体享有的民事权利与民事义务的资格。在考研试题中出现了否定的说法。因为南师大指定的两本民法教材王利民和黄和新的民法学都持肯定论。这就让我想起自己在读王利明的民法学的对这句话的思考。夏勇所著《中国民权哲学》中认为权利是法定的，否定自然权利理论，认为权利是法律之子，谈权利必须在实在法之中才是适宜的。民事权利是权利的大部份，结合民法学知识谈论笔者民事权利根据的看法。个人认为，民事权利是自然权利的一种，民事权利中的人身权包括生命权、身体权、健康权等在内的；财产权中的包括物权所有权在内的等等权利是先于法律形成而形成的。这些权利是与生俱来的，不可转让，不可剥夺的。是人作为人本身的基本意义所享有的权利，即“天赋人权”，并非现实中的法律的依据。实在法理论者认为，权利是由法律授予的、规定的。法律中规定了人的权利，如宪法规定了人的民主、政治权利；民法规定了人的人身权、财产权等等，权力来源于法律的规定，并且法律保障人享有这些权利不受侵犯。从表面上看起来，这些理论“合情”、“合法”，但是认真细究起来就会发现“非情”、“非法”。所谓“合情”，就是符合人的“性情”，人的“本性”。实在法理论者认为自然法学派所持的“权利是人凭借自己的‘本性'而通过法律所表现出来的”中人的本性是难以定义的，而又“五花八门”的[①]，而否认法律是人的“本性”所产生的权利的载体，并非权利的来源、依据。凭人的本性是难以定义的就否定掉传承几千年的自然法学派的理论未免荒唐，说人的本性是“五花八门”的来否定人作为人获得权利的理论明显站不住脚。人之本性，即人类最初的、最基本的、做原始的天性。这些最初的、最基本的、最原始的天性典型反映在人类早期社会对于生存、发展、追求幸福的欲望。这才是人性的最初性、普遍性。实在法学者所称人的本性的“五花八门”乃是人随着社会的发展而产生的人的本性之外的的欲望。法律具有普遍适用性、反复适用性正是基于人本性的这一特性。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说，任何违背人类的本性、人类的情感的法律都是违背自然法的，都是非法的。这正从侧面说明人的本性、基于人本性而产生的权利是法律之源。实在法理论者认为权利是由法律赋予的，那么笔者不禁要问：作为赋予人权利的法律是从何而来的？人类社会在没有法律之前是不是不存在人的权利？如果认为法律赋予人权利，那么人们的立法权从何而来？岂不是立法权先于法律赋予人之权利而存在了？那么依次理论，法律的形成乃是非法形成的过程；再者，人基于出生取得的生存权，基于劳作、先占取得的财产权，基于劳作所得而取得的对物的所有权，若依实在法理论者观点，在原始社会法律产生以前，人对物可以所有，而没有所有权，那么所有权理论中排出他人侵犯之说将被颠覆。也就是说，他人可以任意侵犯所有人之所有物，而所有人不能基于对所有物的权利而保护自己的财产，那么他人之侵犯所有人之所有物将“合法”，如此“合法”实为非法。财产权如此，人身权更亦如此，在此不作赘述。笔者认为，所谓法律，乃是人创制的，是基于人之权利而让渡出来组成保障人之权利的载体。人权天赋，人基于人本身理应对自己的财产予以保护，对人的生存、发展、追求幸福的权利予以切实维护。随着社会的发展、进步，人作为个体保障这些权利的能力有限，人们便让渡出来部分权利来组成能够更强有力保障自己权利的载体—法律。[①] 夏勇 《中国民权哲学》，三联书店，323页
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