【以案说法】 此合同应当无效
来源：王久毅 作者：王久毅 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法律实务 【以案说法】此合同应当无效 【案情】2016年8月27日，原告与二被告签订的《建筑工程施工合同》，工程造价1280多万元。施工地点位于黑龙江省海林市横道镇道东1层0号，因被告陈波没有建筑施工资质；没有被告牡丹江金华建筑安装工程有限公司挂靠手续；
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法律实务 【以案说法】此合同应当无效 【案情】2016年8月27日，原告与二被告签订的《建筑工程施工合同》，工程造价1280多万元。施工地点位于黑龙江省海林市横道镇道东1层0号，因被告陈波没有建筑施工资质；没有被告牡丹江金华建筑安装工程有限公司挂靠手续；违反《建筑法》的强制性和禁止性规定，原告于2016年 10月28日至30日提出解除建筑工程施工合同的请求，被被告陈波拒绝；原告将《解除建筑工程施工合同通知》张贴在施工现场大门明显位置。在此期间，被告陈波完成部分施工（基础工程和一层主体），原告共支付给被告陈波工程款200万元（管理费、机械设备磨损费、材料费、人工费）；在横道河子镇政府的协调下，垫付应当由被告支付的劳务费40万元。在未经过原告同意的情况下、被告陈波私自与第三方签订施工转包合同拿走由原告购买的木材100立方米，盘圆20吨，钢管20吨价值60万元。由于被告陈波没有施工资质，应当扣除5%的管理费和5%的质保金价值20万元。被告牡丹江金华建筑安装工程有限公司应当对被告陈波承担连带责任。于是，原告向海林市人民法院提起诉讼。【说法】《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。（作者：王久毅）
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