成尉冰：限期拆除的法律漏洞——以海南省海口长流镇琼华村强拆事件为例
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：网络精华 限期拆除的法律漏洞——以海南省海口长流镇琼华村强拆事件为例发表时间：2017-01-11 08:49 阅读次数：136 所属分类：防违控违 事件回放：海口秀英区长流镇琼华村部分村民私自将村庄规划范围外的农用地非法转卖给外来人员，大肆在村庄周边农用地滥占
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网络精华 限期拆除的法律漏洞——以海南省海口长流镇琼华村强拆事件为例发表时间：2017-01-11 08:49 阅读次数：136 所属分类：防违控违 事件回放：海口秀英区长流镇琼华村部分村民私自将村庄规划范围外的农用地非法转卖给外来人员，大肆在村庄周边农用地滥占滥建。2016年4月29日起，秀英区依法对104宗建筑组织实施强拆，当日已成功拆除琼华村非法占地违法建筑31宗。30日上午，秀英区继续组织城管、联防、国土、消防等部门对琼华村剩余73宗非法占地违建进行强制拆除。在拆除现场，一些人对执法人员采用丢砸石砖、燃放鞭炮、发射烟花、点燃煤气罐等暴力行为阻碍正常执法。在双方冲突中，各有人员受伤。 最终执法人员得以进入现场对剩余违法建筑继续实施拆除。但是，随后出现了执法人员打人的事情，并被屋内的人拍到视频放到互联网上。视频中，多位着黑衣黑帽、戴白色口罩的执法人员用棍棒反复殴打躺在地上的三位妇女，妇女被打得哀嚎不止；一位13岁的少年被几位执法人员架到屋边的地上，第一次被多位执法人员拳打脚踢，打得趴在地上，之后坐在屋前的水泥地上，又再次被多位执法人员拳打脚踢。 这段视频立即引起网民极大愤怒，网民对执法人员口诛笔伐，网络舆论出现一边倒的态势。 海口市委市政府在5月1日上午召开的紧急会议提出，党和政府代表群众的利益，无论是执法，还是其他任何时候，都不能对手无寸铁、特别是妇女、儿童进行殴打，这是党纪国法不能容忍的。同时，拆除违法建筑是国际旅游岛建设以及城市建设和管理的需要，也是落实省委省政府整治违法建筑三年攻坚行动的具体举措，必须坚定不移地推进。 5月1日晚，海口市委做出问责决定：秀英区委副书记、区人民政府区长、琼华村拆违行动总指挥黄鸿儒，疏于管理监督，对拆违行动组织领导不力，对行动风险评判不够，对干部教育管理不到位，导致发生重大事件，负有重要领导责任。根据《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》和《海南省“庸懒散奢贪”行为问责办法（试行）》规定，市委同意黄鸿儒引咎辞去秀英区区长职务，同时免去其秀英区委副书记、常委、委员职务。 此外，秀英区委做出决定：秀英区长流镇委副书记、镇长张光学，作为琼华村拆违行动的评估组组长、群众工作组组长，风险评判不准确，群众工作不到位，导致发生重大事件，负有主要领导责任。根据《海南省“庸懒散奢贪”行为问责办法（试行）》规定，秀英区委对其做出“停职检查”的问责决定。 秀英区联防大队大队长王彬，主管联防特勤中队，作为琼华村拆违行动的警戒组副组长，疏于对联防队员管理教育，现场掌控不力，导致发生重大事件，负有直接责任。根据《海南省“庸懒散奢贪”行为问责办法（试行）》规定，秀英区委对其做出“免职”的问责决定。 秀英区区联防大队特勤中队长王君被撤职。 5月2日，王某、吴某某、严某某、邝某某、李某某5名联防队员因涉嫌寻衅滋事罪，被海口市公安局秀英分局刑事拘留。另有2名联防队员被治安拘留。 问题的提出：琼花村的限期拆除，经过了哪些程序？ 一、从“拆除”、“限期拆除”到“责令限期拆除”的衍变 根据现有可从网上公开查询到的资料，“拆除”作为一个法律概念被写入法条，最早出现在1982年5月全国人民代表大会常务委员会第23次会议原则批准的《国家建设征用土地条例》第25条第一款第（三）项，“买卖、租赁或变相买卖、租赁土地的，违法转让土地的，没收其非法所得，在非法占用的土地上建造的建筑物予以没收或拆除”，第二款规定“上列各项，行政处分由土地管理机关提出意见，报请县级以上人民政府批准，责令所在单位或其上级主管机关决定和执行。经济制裁由土地管理机关决定并限期执行；当事人不服的，可以在期满前向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由土地管理机关提请人民法院依照民事诉讼程序强制执行。”从立法技术上看，当时的规定显得粗糙，民事与行政未区分。此外，经济制裁包括哪些方式？是否仅指没收非法所得和罚款？拆除是否属于经济制裁的一种方式？该条例没有从正面进行表述，只能从立法的本意和上下文的逻辑进行分析。笔者认为，该条例规定的“拆除”，就是一种经济制裁方式，而且是一种严厉的经济制裁。还有，该条款“限期执行”中的期限，显然是土地管理机关规定当事人自行拆除的期限。“可以在期满前向人民法院起诉”中的期限，到底是当事人须自行拆除的期限，还是提起诉讼的除斥期间，没有区分清楚。但从立法的理念上分析，当时的立法者已经意识到，对非法建筑物的拆除并限期执行，涉及当事人的重大利益，需要赋予当事人寻求司法救济的权利，并规定土地管理机关没有强制执行权，得提请人民法院强制执行。此法条中的非法建筑物予以拆除并限期执行，与后来的“限期拆除”，其实是同一种含义。1984年国务院颁布的行政法规《城市规划条例》，其第50条第（二）项规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：……（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”该条款明确把责令拆除违章建筑物作为行政处罚的一种方式，不再含糊，是进步，但没有规定拆除的期限，还是有不足。该条例第51条规定，当事人对处罚决定不服，“可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；”此条明确了提起诉讼的除斥期间，是立法技术的进步。 1986年版的《土地管理法》第43条至第47条，将“拆除”和“限期”，合并在一起，称为“限期拆除”。这是第一次正式出现这一概念。对未经批准的非法建筑物、房屋和其他设施的处理，是“限期拆除”或“没收”，“限期拆除”是县级以上政府土地管理部门进行处罚的选项之一，但没有明确将“限期拆除”表述为行政处罚，在第52条才出现“行政处罚”这一概念，并规定“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。” 《土地管理法》的规定，与《国家建设征用土地条例》第25条和《城市规划条例》第50条、第51条的规定相比，有所完善，但没有明确把限期拆除定为行政处罚的一种方式，这是不足。 1990年版《城市规划法》第40条也有“限期拆除”的处罚规定，是针对在城市规划区内未取得规划许可或违反规划许可的建设行为而言。从第42条规定来看，“限期拆除”是作为一种行政处罚决定来设计的。当事人对行政处罚决定不服的，在行政诉讼的救济途径之外，还可以向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议。作出处罚决定的机关没有强制执行权，得向申请人民法院强制执行。 1998年版的《土地管理法》第73条、第76条、第77条，继续沿用了限期拆除或没收非法建筑物、房屋和其他设施的规定。但作了进一步细化规定，对违反土地利用总体规划的，或者农村村民非法占用土地建住宅的，限期拆除；符合土地利用总体规划的，没收非法建筑物和其他设施。在第83条的表述中，“限期拆除”前面加上了“责令”二字，是“责令限期拆除”，并规定“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”此处的表述直接将“责令限期拆除”作为行政处罚决定的一种方式。2004年《土地管理法》进行了一次修改，但上述规定没有变化，并延续至今。 二、限期拆除的法理分析 在承担民事责任的方式当中，有“排除妨碍”和“恢复原状”。在行政强制执行的方式当中，有“排除妨碍、恢复原状”。违反土地总体利用规划的建筑物（为表述方便，笔者将建筑物和其他设施、房屋、构筑物，以下都统称为建筑物），有可能妨碍他人，也有可能不妨碍他人，但可以确定无疑的是，妨碍了政府对土地利用和工程建设的管理，所以对这类的建筑物予以拆除，立法目的更着重于保障政府对土地利用和工程建设的严格管理。 笔者认为，“限期拆除”是规定当事人在一定的期限内拆除违法建筑物，既是当事人承担行政责任的方式，也有恢复原状的效果，是对违法建筑物的处置方式之一，比其他处理方式更彻底。“限期拆除”的核心是拆除，是将违法建筑物从物理形态上消灭，是最终的处置结果，比罚款和没收违法建筑物的处罚方式更剧烈，先规定一个期限让当事人自己拆除，而不是行政机关直接强制拆除，有利于减缓当事人与行政机关的冲突，节省行政和司法成本。逾期依法由行政机关申请法院强制拆除，是为了保证拆除的目的最终得以实现。以限期当事人自行拆除为前置措施，以法院强制执行为保障措施。 对于房屋、办公楼、商铺、厂房这样的建筑物，当事人往往耗费大量的时间和金钱才能建成，一旦被拆，投入的所有时间和金钱都付诸东流，代价非常高昂。拆除和清理现场，还得另外消耗时间和费用。所以，限期拆除是一种十分严厉的处罚，比罚款严厉得多。因此，从1982年的《国家建设征用土地条例》开始，就赋予当事人寻求司法救济的权利，并在《土地管理法》中延续至今。 国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔2000〕68号）所作的国法秘函[2000]134号答复中明确提出：根据《行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第40条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。笔者认为，国务院法制办的答复，显然不符合《土地管理法》等法律的规定以及立法本意，也不符合有救济才有权利的现代法治理念。况且，国务院法制办的复函只是内部的指导意见，无权对法律的理解和适用做出解释。《行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”，是对正在实施的行政违法行为责令改正。对已经完成的违法建筑物，不存在责令改正或限期改正的问题，依照法律规定，要么就拆除，要么就没收，可以并处罚款。 2000年的时候，《行政强制法》尚未颁布，当时对行政强制措施与行政处罚的认识还存在模糊，未能分清二者的区别。根据2012年《行政强制法》第2条第二款规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对人身自由实施暂时性限制，或者对财物实施暂时性控制的行为。对违法建筑物的拆除，显然不是临时性的控制，而是永久、彻底的消灭行为。 三、现行法律的冲突与含糊 令人疑惑的是，“限期拆除”这么一种严厉的行政处罚方式，在1996年颁布之后又在2009年修订的《行政处罚法》中居然都没有被明确列明为处罚方式，只是在第8条的第（七）项“法律、行政法规规定的其他行政处罚。”进行了兜底。2008年实施的《城乡规划法》第64条、第65条、第68条虽然提到了限期拆除，但仍没有将其明确定为一种行政处罚。2012年实施的《行政强制法》也没有将“限期拆除”明确列为政强制措施，只是在第9条的第（五）项“其他行政强制措施”进行了兜底，在第12条规定的行政强制执行的方式，也没有将强制拆除列于其中，只是在第（四）项规定了“排除妨碍、恢复原状”，在第（六）项“其他强制执行方式”进行了兜底。 《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这一条规定，与《土地管理法》的规定，出现了冲突：1、限期拆除，在《土地管理法》中，被明确规定为一种行政处罚方式，但在《行政强制法》里，被放在第四章《行政机关强制执行程序》中，变成了强制执行方式；2、强制拆除的执行者，在《土地管理法》中，是人民法院，行政机关只是申请人，到了《行政强制法》，强制拆除的主体变成了行政机关。在《城乡规划法》的规定中，也不是行政机关向人民法院申请，而是乡、镇人民政府可以强制拆除（第65条），或者县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除（第68条）。这个“有关部门”，显然是行政机关，不包括法院。 《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》，都属于同一阶位的法律，都在有效期中，根据新法优于旧法的适用原则，应当适用颁布在后的《城乡规划法》、《行政强制法》。但根据特别法优于普通法的适用原则，《行政强制法》属于普通法，而《土地管理法》属于特别法，应优先适用《土地管理法》的规定。这种立法上的冲突，为行政机关的选择性执法，带来了便利。 虽然《行政强制法》第44条规定了当事人可以寻求司法救济的权利，但问题来了：“限期当事人自行拆除”中的限期，以多少天为合理？“当事人在法定期限内”的期限，是什么期限？是哪一部法律规定的期限？通过什么途径、向什么机关申请复议或提起诉讼？含糊的规定，让行政机关可以左右其手。 在制度设计中，如果把限期拆除作为一种强制措施，不管是单独的行政强制措施，还是与处罚权有关的行政强制措施，都应一并在《行政强制法》的第9条当中予以规定，并在第三章《行政强制措施实施程序》中，对实施程序作出具体规定，并规定当事人权利救济的期限和途径。如果把限期拆除当作是一种行政强制执行方式，也应当在《行政强制法》第12条中予以明确规定，并在该法的第四章《行政机关强制执行程序》的有关条文中，对作出限期拆除和强制执行决定的具体程序进行规定。但是，限期拆除却被单独放在第44条，只作笼统模糊的规定。该章第一节《一般规定》中的第35条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务并对催告的形式和内容作了规定。经催告，当事人不履行义务的，行政机关再根据第37条规定作出强制执行决定。第37条第二款规定了强制执行决定的形式和应当具备的内容，以保障对当事人的权利救济。第44条与第35条和第37条是何关系？有何关联？对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的公告，是否就是第35条中的催告？行政机关强制拆除，是否需要根据第37条作出决定？对这些问题，第44条却含糊其辞。 为何在《土地管理法》中限期拆除是行政处罚的明确规定，到了《城乡规划法》和《行政强制法》中，就被模糊掉了？这从立法的年代背景里可以窥见一些倪端。从《城乡规划法》颁布的2008年，到《行政强制法》颁布的2012年，是中国大陆房地产飞速发展的时期，土地财政刺激着地方政府大拆迁，所以行政机关急需扩权。而在现行的立法体制中，行政机关有强大并占主导性的话语权。《城乡规划法》和《行政强制法》赋予行政机关对违法建筑的强制拆迁权，正式契合了地方政府要大干快上的冲动。 2013年3月《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》认为：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”最高法院将强制拆除这份出力不讨好的苦差顺水推回给行政机关。 最高法院的负责人在答记者问时称，《行政强制法》第44条规定专门针对违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除问题，具有明确的指向性。结合《城乡规划法》第65条、第68条以及《行政强制法》第34条有关“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”的规定，以及《行政强制法》第13条有关“行政强制执行由法律设定”的规定，即使作出限期拆除决定的城乡规划主管部门本身没有强制执行权，也可以根据《城乡规划法》第68条“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，由县级以上政府责成有关部门按照行政程序执行，因为该法条已经对县级以上地方人民政府作了法定授权。 对于被强拆者的权利救济问题，该负责人称，当事人可以在3个环节中寻求法律救济：第一个环节，是行政机关作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人向法院提起行政诉讼；第二个环节是，在行政机关完成第一个环节后，进行强制拆除之前，如行政机关依照《行政强制法》作出强制执行决定的，当事人可以向法院提起行政诉讼；第三个环节，是当事人针对行政机关强制执行中的拆除行为本身也可以依法提起诉讼。 最高法院有关负责人的解答，展现的是一个美好的愿望，但显然低估或者忽略了行政机关在拆迁冲动下不作为与乱作为的胆量与能力。在行政机关需要强制拆除的时候，可不会自缚手脚，给这些被强拆者起诉到法院的机会。 从立法逻辑上分析，应当是行政机关先做出限期拆除的决定，将决定予以公告，催促当事人在限定的期限内自行拆除，如果当事人对限期拆除的决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，决定生效之后，当事人不拆除的，行政机关才予以强制执行——即依法强制拆除。这正是《土地管理法》的制度设计。但是，《行政强制法》的规定，却没有遵循这样的立法逻辑，甚至是为了行政机关的行事方便，有意将这样的逻辑关系模糊掉。 这为行政机关的选择性适用法律，提供了极大的便利。 以海口长流镇琼华村的强拆案为例，该案中的限期拆除公告，到底有哪些具体内容，官方媒体至今没有披露。按官方媒体的报道，是琼华村的部分村民私自将村庄规划范围外的农用地非法转卖给外来人员，大肆在村庄周边农用地滥占滥建。2016年4月29日起，秀英区依法对104宗建筑组织实施强拆，当日已成功拆除琼华村非法占地违法建筑31宗。如果其公告内容没有包含当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，或者当事人的名称或姓名不明确，或者没有行政机关的名字、公章，都将使得当事人无法寻求法律救济。行政机关想方设法剥夺当事人的权利，以便确保行政效率，这种事情并不少见。效率就是政绩，效率就是能力，是行政机关和不少官员的根深蒂固的观念。正是《行政强制法》立法上的不足，为某些行政机关和官员左右其手打开了方便之门。海口琼华村的强拆，从强拆人员数量和着装看，政府事先做了充分的准备和周密的部署，但强拆过程中的暴力冲突，凸显了公权力的乖张和某些拆迁工作人员的疯狂。海口秀英区政府万万没有想到，拆迁工作人员行凶肆虐的一幕被村民拍了下来，并放到互联网上，引发了网友铺天盖地的愤怒，海口市党委政府见势不妙，立即启动一些列的问责程序，以平息民愤。违法用地和建筑的村民和外来人员，与违法暴力强拆的政府有关人员，双方都付出了代价。琼华村的强拆案，是政府人员以违法和暴力行为对付村民的违法建筑行为的一个典型。 四、对限期拆除的立法建议 笔者认为，《行政强制法》第44条限期拆除公告的内容，就是限期拆除决定的内容。需要公告是因为限期拆除事关重大利益，须以公开的方式广为告知。 限期拆除决定的内容，应当包括：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）拟拆除的违法用地和违法建筑的具体地址；（三）违法用地和违法建筑的事实；（四）限期拆除的理由和法律依据；（六）限期拆除的方式和期限；（七）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（八）行政机关的名称、印章和日期。 限期拆除与强制拆除之间的关系，以限期拆除为前置程序，以行政机关强制拆除为后盾，以确保限期拆除的决定生效后得到执行。对行政机关作出的限期拆除的决定，必须赋予当事人权利救济的途径，但无需再在行政机关作出强制执行决定这一环节，重复赋予当事人再次行政复议或行政诉讼的途径。 如果采用上述方式，需要将《城乡规划法》和《行政强制法》有关的多个条文进行综合的修改、调整。 另一种方式是，采用《行政强制法》现有的模式，将第44条改为：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关根据本法第三十五条的规定，予以催告，限期当事人自行拆除。当事人在限定的期限内不拆除的，行政机关应当根据办法第三十七条规定，作出强制执行决定，并予以公告。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。” 上述限期拆除的公告和行政机关强制执行的公告，其公告的方式，应当包括：1、邮寄或者直接送达当事人；2、留置送达；3、在违法用地或违法建筑的现场张贴；4、在违法用地或违法建筑所在地的村民小组或住宅小区以及所属村居的公告栏张贴；5、在当地的网络媒体、社区媒体、镇街电视频道，以及行政机关的网站进行公告。需要强调的是，由于限期拆除事关当事人的巨大利益，而当事人则会想方设法逃避，所以送达的方式必须多种方式综合并用，穷尽送达手段，尽最大限度展现行政机关的善意与决心。 结束语： 对违法建筑的限期拆除，影响的经济价值少则几万元到十几万元，多则上百万元。对于经济收入低的当事人来讲，可能是其一家大小多年的积蓄，一旦被拆，全家可能立刻陷于生存的困境，其惩罚力度不亚于限制人身自由。从十多年前开始，中国各地因强拆不断发生流血伤亡事件，社会各界强烈谴责，专家学者不断呼吁完善法律，但吊诡的是，立法者在制定《行政强制法》时，居然对限期拆除的程序与强制拆除的程序作了模糊处理，而现实中的血拆事件却愈演愈烈。这种立法权对行政权的妥协和选择性立法，无疑是对乖张的公权力的迁就和放纵，有违宪法精神。
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