制定民法典，我们准备好了吗
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：文：朱祖飞 有些话，说了也白说，但，说说也无妨。一 不管是徐国栋先生带头起草的绿色人文《民法典草案》，还是梁慧星先生为主起草的物文《民法典草案》（徐国栋语），还是王利明先生组织起草的《民法典草案》，都是理性演绎的产物，存在漠视私法的传统性及进
|
文：朱祖飞 有些话，说了也白说，但，说说也无妨。一 不管是徐国栋先生带头起草的绿色人文《民法典草案》，还是梁慧星先生为主起草的物文《民法典草案》（徐国栋语），还是王利明先生组织起草的《民法典草案》，都是理性演绎的产物，存在漠视私法的传统性及进化性。这样的立法思路，即使雄心满满，却不是件好事。 民法尊重公民的私权利，私权自治是民法的应有之义。公民之间依照传统习惯的行为在没有侵犯他者权益的情况下，应当具有法律效力。制定民法典应当在私法自由的精神指导下，在充分研究中国私法传统的基础上，才能达到立法的应有效果。如果忽视这一点，绝对理性演绎的立法，往往会以干涉公民自由为代价，走向理性的专制。为此，我们可以从历史的事件中吸取教训，特别是自然法学派与历史法学派的两次有名论战中得出该结论。二 历史法学派与自然法学派都认为法律具有“客观性”，历史法学派注重的是“民族精神”，尊重风俗、习惯，反对理性演绎立法，热衷于回首往事。历史法学派一直以来，就遭到自然法学派的攻击，被讥为保守的、反动的代表。而自然法学派则认为，法律乃是正义、公平、天赋人权等自然理性的反映，违背理性的法律，乃是对法律的污损，该学派注重的是走向未来。 两派有名的论战，莫过于19世纪初萨维尼领衔的历史法学派与蒂堡领衔的自然法学派在是否制定德国民法典时的短兵相接，最终由于蒂堡的去世而结束论战，时间长达数十年之久。后来，德国在萨维尼等人深入研究罗马法的基础上，制定出符合德国民族抽象思维习惯的民法典，赫赫有名。19世纪末，日本在制定民法典之时，出现以穗积陈重为主的历史法学派与梅谦次郎为主的自然法学派争战不休，最终以历史法学派的胜利而告终。 虽然自然法学派在私法领域，节节败退，但在民主宪政的公法领域，却是无坚不催。在自然法学派的领军人物格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德等等大师的启蒙之下，宪政制度在世界范围内迅速崛起。 以上表明，自然法学派所追求的理性，其实质在于向封建专制制度控诉，要求在公权领域实现人人平等，达到正义和公平的效果。显然自然法学派的这些理性追求，符合人性本能，引起广大民众的共鸣，从而成为摧毁封建专制的原动力。而在民法典制定之前，民事领域除婚姻家庭之外，基本上已经实现了主体平等的情形。所以在民法典制定时，尊重民间习惯及民族精神是私权自治的当然要求，既然民众选择了自己的习惯，制定法就应当予以吸收。所以，私法本身就产生于习惯，摧毁习惯，无疑是摧毁私法的本身。 基于以上的认识，自然法学派以理性演绎来干涉私法自治，显然是用自己的手打自己耳光，哪有不败之理。而历史法学派，以私法领域的理论，公然干涉宪政、民主的走向，显然是螂臂挡车，不自量力。综上，笔者认为，历史法学派乃是私法学派，自然法学派属于公法学派，由于双方的理论领域不同，历史上两大学派在不自觉地拓展领域的情形下，牵强附会进行相互攻击，其实是一场天大的误会。三 一般认为，历史法学派由于保守，在进入20世纪后就逐渐消失了。笔者认为，这一观点是完全错误的。历史法学派是在德国和日本民法典的制定之后，在完成历史使命的情况下而逐级退出历史舞台的，以这一学派当年在制定民法典时旺盛的战斗力就充分说明了这一点。历史法学派虽然已退出历史舞台，但是在笔者看来，哈耶克的法律进化论学说及苏力的本土资源学说，无疑是历史法学派的异种，具有一定的学说继承性。 或许是受到“历史法学派由于保守，在进入20世纪后就逐渐消失了”观点的影响，中国民法典在制定时，再也没有听到历史法学派异议的有力声音。笔者认为，这是一个危险的信号，纯粹理性演绎的民法典将会导致效率低下，法治意义减等，这绝不是危言耸听。中国法学界还没有对中国私法传统进行有力的研究，准备不充分，仓促立法只会给私法带来不利后果。四 理性演绎立法错就错在随意干涉民众的自由生活。巫昌祯教授对我国婚姻法及相关司法解释有关规定的反思恰恰说明了这一点。她依照私法的精神，对婚姻非经登记无效、表兄妹禁止结婚、患有禁婚疾病的都不得结婚等规定提出不同意见和看法（王卫国主编：《中国民法典论坛》，中国政法大学出版社2006年版第80～102页）。婚姻法司法解释不顾聘礼金的民间习惯，随意规定返还以否；以前的司法解释竟然将聘礼金性质认定为赠与，令人哭笑不得；民众“无权处分”依民间习惯明明有效，《合同法》却弄一个四不像的规定，效力待定；立法无视民间信托大量存在，却规定该行为无效。如此例子，不胜枚举。 最为残酷的是刑事法律。强奸案件双方当事人和好欲结成夫妻，司法机关拍案定罪，双方因此万劫不复；邻居因纠纷而酿成情节较轻的刑事案件，依民间调解，双方化干戈为玉帛，而司法机关非追究刑事责任不可，弄得双方反目成仇。 以上种种，都是违背私权自治的表现，这种司法行为本身就是违反了法治的要求，不但干涉了国民的自由，而且违反了法律本身，不得不令我们充分重视。对此，苏力不无担忧地指出，“秋菊的困惑从另一个角度来说明了制度供给的问题：制度供给的不适用，‘产品’的不对路”（苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版第33页）。 民法是私法，它的母亲是习惯。法国民法典之所以优秀，起草人之一波塔利斯解释道：“如果说允许这样表达的话，那么就是说，我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神【 [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003年，135页】。在德国，正是由于萨维尼的大反击，世界上才少了一部《法国民法典》的翻版。在日本，由于穗积陈重领衔的历史法学派坚决抵抗，本土化的《日本民法典》才得以横空出世。国外的民法主要就是自己国家民间传统经验的总结，所以适用起来得心应手。而我国的民事立法，却不顾民间传统，几乎照搬外国法律，无法做到自己传统习惯与纯粹理性立法相互结合而浑然一体，导致习惯打架，造成民众畏惧法律。清末及民国时期制定民法典时，都有先进行长达数年的民事习惯调查。为此，笔者强烈呼吁，还权利于民，重视民间习惯，给民法于本来面目。如果非制定民法典不可，制定者也应当花大力气先进行立法前的调研，特别是民事习惯以及民事裁判经验的总结，绝不可以将事关全国民众以及国家利益的民事立法工作，复制粘贴了事。
|
