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姜：谢老师，在体育法学界对于体育法的渊源有两种不同的认识，一种认识是，对于体育法的这个“法”的理解主要限于正式的规则，比如说国家规范，体育规则实际上在这其中只起辅助性作用。另一种观点是，认为二者是同等重要的，也就是看到了体育规则在体育领域中的重要作用，更进一步说，体育规则就是体育界的法律。因为只要有一项体育运动项目举行，它就有参赛规则，有裁判，有运动员的参赛资格等等众多要求。这些规则实际上构成了整个一项体育活动完整的规则体系，包括纠纷的处理，它都有一些规则。在这些体育规则里，我们往往只是看到那些正式的、成文的规则。但是现在在体育赛事执法过程当中，实际上裁判还得执行一些不成文的规则，比如普拉蒂尼规则，比如体育道德风范。关于体育道德风范中的消极比赛在我们讨论的主题中有两个案例，一个是有规则的——羽毛球比赛，还有一个就是自行车比赛，它是没有明确规则的，这两个是不一样的。在裁判的执法过程中，对于这些非成文规则存有争议。如果我们把裁判看成一个法院的法官的话，他在执行这个法律的司法过程中，他运用这样一些规则，一些规范，我们应如何理解它在体育法体系当中的作用，就是体育规则本身是不是可以构成体育法的主体性规范？我本人赞同这样，但是也有人反对，认为体育法首先是法律，法律就是国家制定的规范，那么体育规则本身怎么能成为体育法的主体渊源呢？从法理学上法律渊源的理论方面，您能不能给出一个比较准确的解读？ 谢：在日程生活中，我曾认真思考过这个问题。人人都会参与体育活动，我也参与一些体育活动，比如羽毛球赛、竞走、快速散步等等。我们刚刚说到人是游戏的动物，体育就是人游戏的一种方式。体育精神是人人都有的一种精神，即使好静的人也会通过打坐来运动。每个人都有自己独特的运动方式。从这个角度来说，既然你参与运动，你就应该考虑它的规则。但是将它作为一项认真严肃的研究活动，我过去确实没有关注过。经你的提醒，我认可你的初步思考。我认为，体育法，至少由以下三大块构成：一是主权国家或者有关的国际组织制定的适用于体育运动、体育管理的规则，可以称为官方法；二是体育机构内部对自身的管理规则，例如俱乐部管理、运动员管理、教练员管理……的规则等；三是比赛和裁判规则。这三种规则应当构成我们所讲的体育法的完整内容，当然，将第一种规则看作法律自是必然，将第二种规则看作法律也不难理解，但是要把第三种比赛规则，包括你刚才说的普拉蒂尼规则等，这样一种纯粹自发地形成的一种惯例，归为体育法的内容，或许令人难以理解。 问题的关键在哪里？我觉得法律在很大程度上与司法相关，如果一种规则能在司法之中作为裁判的参照、根据和援引，那么，这样的规则哪怕不是国家制定的，也应该作为法律的渊源。如果一种规则在司法裁判中，人们不能根据它进行裁判，那么它即使它是国家制定的，严格说来，也不能称之为法律。它可能仅仅是一个宣告、一种指令。这种情况确实存在，我们在此不讨论这样的规定是否具有法的效果的问题。在这里，可以借用内部规则与外部规则的概念——尽管我在此只是借用而不是谈论法理学上所讲的内部规则与外部规则，不是运用本来的概念——可以把国家制定的有关体育管理的规则称之为外部规则，把体育界内部，不论是体育管理还是体育比赛、竞赛的规则称之为内部规则。如果再分层来分析的话，可以把体育竞赛规则称为是内核规则，体育管理规则称为是中层规则，国家体育管理规则或者国家制定的体育规则是外层的规则。这样一来，则只要上述三种规则中的任何一种在体育竞赛、体育管理中发生纠纷，并诉诸于司法或准司法时（司法就是我们刚才提到的国家正式司法，准司法包括你说的瑞士洛桑仲裁机构创造的判例，它实际上做的是裁判工作。这些裁判活动（包括正式的国家裁判活动和国际体育组织的有关裁判活动）能够被援用作为裁判的根据，那它就具有法源的效力。所以，如果一种规则在司法裁判过程中被引用或参照时，即使它不是国家制定的，即使它是纯粹的竞赛规则，也应被当作法律来看待。同理，如果一项国家制定的规则在司法中根本没法用，那这个规则就是一个“死规则”，它无法律效力，也非真正意义上的法律渊源 姜：不能用于裁判、司法的规则是吧？ 谢：对。如果你要研究体育法的体系，我个人觉得，应该从这三个方面——国家法、体育机构内部的管理法和竞赛规则入手，对三者皆要涉猎。竞赛规则有时完全是一种技术性规则，但是它恰恰对司法裁判具有极大的参照价值。你也可以认为，这种参照是一种事实参照，它不是法律或规则意义上的参照。但我想说，有时事实本身就构成规则。我在法律方法中把这种规则称为事实性规则——事实本身就构成规则，事实就是法官据以裁判的根据，事实和规则本身在这里达成完美和谐的统一。所以我在法律方法中曾提出过一个概念，叫事实替代。 姜：是的，我读过，在您的《法律哲学》一书里。 谢：事实替代是什么意思？当事实本身表达了一种规则，而法定的用来调整这一事实的规则与事实本身凿枘不投时，就用事实替代法律，来裁判案件。我不知道这样的解释有没有效力或说服力，如果有的话，那么，关于是否法律的衡量标准，就要以司法为准——只要一种规则能够进入司法之中，哪怕这种规则仅仅是事实，它也构成法律或者法律的渊源。我印象中在国际体育竞赛的纠纷解决中，不论是国际体育机构的裁判，还是诉诸于国家司法的裁判，出现过多次。虽然我了解的不是很多，但也知道有些裁判是根据事实性规则、习惯性做法进行裁判的。比如涉及身体接触性比赛中的一些伤害及其纠纷的解决就是如此。 姜：事实确实如此。 谢：这种事实性规则实际上既是事实也是规则，是事实与规则的有机统一。它不仅是裁判的参照，甚至是裁判的根据。 |
