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徐付荣辩称：一、河南建安公司起诉徐付荣纯属恶意诉讼。根据河南建安公司起诉，双方产生的纠纷就是工程施工合同纠纷，工程发包方是邓州泰和公司，承包方是河南建安公司，徐付荣是邓州泰和公司的法定代表人，签订合同，徐付荣是职务行为。《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”起诉徐付荣错误。二、河南建安公司要求徐付荣对拖欠工程款同王建立、徐希平、万建武承担连带责任更是没有法律依据。徐付荣同王建立、徐希平曾经合作是事实，但是这是公司内部事务，同河南建安公司没有任何法律关系，何况该合作是发生在《建设工程合同》签订以前，再者，王建立及徐希平在和谐大厦建设之前就已经先后解除了合作关系，同人家没有任何关系。该工程权利是邓州泰和公司，不是个人，也不是什么工程义务承担者。对于万建武，其只是公司副经理，河南建安公司利用恶意串通、挪用单位资金纯属恶意诽谤。要求承担连带责任更是歪曲法律适用。综上所述，河南建安公司起诉缺乏事实根据和法律依据，请依法驳回其对徐付荣之起诉。 河南建安公司为支持其诉请，向法院提交了如下证据：第一组：1、公函，2、委托书，3、起诉状，4、执照，5、法人身份证明，6、机构代码，7、法人代表身份证。第二组：1、建筑工程合同与变更一套，2、建筑工程预算书一套，3、工程竣工验收申请报告一份，4、已付工程款的情况说明。第三组：1、聘用书，2、（1）内部协议书，证明房地产开发的合伙人之间订立协议的情况，（2）补充协议，该证据来源系合伙人在邓州法院起诉合伙纠纷一案的案件材料，3、（1）邓州泰和公司银行账户及万建武的银行账户，（2）邓州泰和公司银行卡及账户核对情况汇总，证明万建武擅自转移资产的情况，（3）财务移交手续表。第四组：质量验收记录，结构主体工程验收合格报告，验收申请。证明主体工程2012年6月16日已完成，邓州泰和公司分包出去的工程没干完。第五组：1、工程造价报告鉴定结论第九项十万元混凝土有票据收据，说明当时河南建安公司就出这一笔钱；2、砖款12000元有收据和证人证言，这是鉴定结论第九项第四项上；3、付款单；4、土方费用；5、粉煤灰；6、正负零以下用外加剂收条；7、检测费收据7750元。第六组：（2011）邓法民二初字第25号判决。第七组：工程施工合同不是一次性成就，一次是招标时签的合同，另一次是后来签的，应当以工商部门备案的合同为准。第八组：张保军、夏荣军、桂齐强等证人证言。 邓州泰和公司、徐付荣、万建武对河南建安公司的证据质证意见为：第一组：没有异议，第二组：2-1对真实性没有异议，但施工合同已经解除，河南建安公司未将工程施工完毕，2-2对真实性有异议，该预算书为全部工程，而河南建安公司仅仅施工为主体劳务部分，主材均是邓州泰和公司提供，不能计入，其他工程均由他人分包，不应计入。2-3对真实性有异议，系河南建安公司单方制作并未向邓州泰和公司提交，该工程不是河南建安公司全部施工，其仅为主体施工（劳务），该工程项目经理也不是张静，技术员迟迟未到位。2-4对真实性有异议，系河南建安公司单方制作，但数额基本属实，不够准确，我们向法院直接付一部分。第三组：3-1真实性没有异议，但能证明万建武系职务行为，3-2真实性没有异议，但该协议早已解除，同本案无关，3-3-1、3-3-2无法质证，对个人账户来源需查明，同本案无关。3-3-3无法质证，同本案无关。第四至八组：邓州市和谐大厦完工日期应以验收报告载明的日期，十万元领料单是白条无公章，合同约定施工材料由邓州泰和公司提供，没有邓州泰和公司认可情况下河南建安公司不可能支付10万元，邓州泰和公司支付所有混凝土钱，砖、外加剂、粉灰、混凝土、检测费、土方钱都是邓州泰和公司支付的。判决书真实性无异议，但未生效，不能作为证据使用，让利应当是8%。王建立、徐希平质证意见为：结构主体报告无异议，邓州泰和公司现场有材料员，施工材料进场应有材料员签字，检测费户头不对，发票名称不全，内部协议属实，判决未生效，备案合同应当在建设管理部门备案。 邓州泰和公司为支持其抗辩理由，向法庭提交如下证据：第一组：1、建设工程施工合同、建设工程施工协议。2、消防施工安装工程合同书。3、室内涂料施工合同。4、邓州市和谐大厦10kV配电室电气设备安装施工协议书。5、河南省万泰成套电器制造有限公司承揽合同。6、木质防火门购销合同。7、工矿产品购销合同。8、邓州市和谐大厦分包工程合同书。9、塑钢封阳台、塑钢窗制作安装合同。10、飘窗不锈钢护栏制作安装合同。1l、阳台不锈钢护栏制作安装合同。12、采光井不锈钢护栏制作安装合同。13、楼梯不锈钢护拦制作安装合同。14、钢化玻璃整体橱窗制作安装合同。15、采光井顶棚制作安装合同。16、自行车坡道顶棚制作安装合同。17、门窗制作安装合同。18、防水承包协议书。19、供水机合同。20、分项工程小包干施工承包书。21、住宅小区管道液化气供应安装合同书。22、外墙保温外墙涂料施工承包合同。23、罚款单。24、扣押物品清单。25、终止合同决定。26、工程预算书。第二组：1、建设工程施工合同。证明方向：（l）证明该《建设工程施工合同》系河南建安南阳分公司与郑州豫晨贸易有限公司及邓州泰和公司签订。（2）根据该合同的第一条“工程概况”之“工程内容’及第二条“工程承包范围”之“承包范围”条款的约定，“承包范围”为“施工图纸范围及发包方要求的变更部分”。该合同第五条“合同价款”之约定，以施工图纸范围内容及施工过程中变更部分计价，以实结算，证明邓州泰和公司分包工程并无不妥。（3）根据合同第三条“开工日期”、“合同工程”之“竣工日期”及“合同工期总日历天数”条款的约定，邓州市和谐大厦工程工期为国家定额工期提前10％，合同工期自土方开挖日期始，总日历天数为700天。证明：合同约定工期为自土方开挖日期始，工期总日历天数为700天。2、建设工程施工协议，证明方向：（1）证明该《建设工程施工协议》系河南建安南阳分公司与邓州泰和公司签订。（2）根据该协议第十三条约定，即上述条款作为《建设工程施工合同》的组成部分，和《建设工程施工合同》具有同等法律效力。《建设工程施工协议》及《建设工程施工合同》有关承包方式、工程范围、工期、工程价款等均为事实情况。（3）根据该《协议》第二条“承包范围及工程造价”关于“承包范围”及“工程造价”约定，承包范围为“施工图纸范围内容”及施工过程中甲方要求的变更增减部分；工程造价“据实结算，在此基础乙方自愿按工程造价税前让利8％”，证明工程结算以及邓州泰和公司分包工程并无不妥。（4）依据该《协议》第三条证明工程工期为“按照国家定额工期提前10％（以土方开挖日期为正式开工日期）”。（5）依据该《协议》第七条约定，证实工程承包方式为包工不包料。（6）依据该《协议》第十二条“违约责任”约定，证实乙方每拖延工期一天罚款1000元。第三组：建设工程劳务施工合同，证实方向：1、《建设工程劳务施工合同》载明该《合同》系河南建安南阳分公司与河南省天祥建筑有限公司（以下简称河南天祥公司）于2009年10月15日签订。2、依据该《合同》第三条、第八条约定，该工程建筑面积共计为24188平方米，证明河南建安南阳分公司将工程转包给第三方后的全部工程合同价款为24188平方米×319元／平方米=7715972（包含外粉）。3、证明河南建安公司将其与邓州泰和公司签订的《建筑工程施工合同》及《建设工程施工协议》的工程项目整体转包给第三方桂齐强等。第四组：南阳市工商行政管理局“工商登记查询单”证明河南建安南阳分公司不存在。河南建安公司合同专用章系私刻的公司印章。第五组：1、己生效的邓州市人民法院（2013）邓刑初字第079号刑事判决书。证明刑事判决卷内证据已为该生效判决认定。2、2012年5月28日南阳市公安局对桂齐强的询问笔录，证据来源于（2013）邓刑初字第079号案件卷宗材料，证明桂齐强系挂靠河南天祥公司做劳务，2009年9月桂齐强以河南天祥公司的名义与河南建安南阳分公司签订了“建筑工程劳务施工合同”对邓州市和谐大厦进行劳务大清包；工程整体施工为319元／平方米，邓州泰和公司系直接以现金方式支付桂齐强工程款，桂齐强其在笔录认可至2012年5月28日已支付其640多万元，邓州市和谐大厦主楼即配楼的主体施工、内粉及塔吊、人货梯、机具、模板、脚手架等全部由桂齐强承担，工程用的模板材料是桂齐强买的，塔吊、人货梯和脚手架是桂齐强租的，租赁费是桂齐强支付的，邓州泰和公司与桂齐强系整体结算。3、2012年11月3日南阳市公安局对张甲岭的询问笔录，证据来源于（2013）邓刑初字第079号案件卷宗材料，证明工程交给了桂齐强了，邓州泰和公司直接给桂齐强工程款，桂齐强、李玉林从邓州泰和公司领款时要向邓州泰和公司写白条，随后河南建安南阳分公司开收据冲抵以前写的白条。4、邓州市和谐大厦支付工程款明细，证据来源于（2013）邓刑初字第079号案件卷宗材料，证明河南建安南阳分公司向司法机关提交的工程明细。5、对账凭证，证据来源于（2013）邓刑初字第079号案件卷宗，证明桂齐强认可邓州泰和公司已付桂齐强工程款6621877元。第六组：开工报告，证据来源于（2013）邓刑初字079号案件卷宗材料，证明2009年9月18日河南建安南阳分公司申请工程开工。第七组：南阳市中级人民法院（2014）南民三终字第00169号民事判决书，证明邓州市和谐大厦外墙施工为南阳天意保温耐火材料有限公司，邓州市和谐大厦外墙施工面积为13883.13平方米，即便依据上述河南建安南阳分公司与桂齐强约定的合同总价款7715972（包含外粉），扣除外墙（外粉按20元／平方米），则工程总价款为：7715972元-（13883.13平方米×20元／平方米）=7715972元-277662.60元=7438309.40元。第八组：1、领款单，证明鉴定报告所列的争议项3商品混凝土材料费100000元系由邓州泰和公司支付。2、砂石运输协议书，证明该协议第四项约定邓州市和谐大厦工程土方费用均由邓州泰和公司支付。即鉴定报告所列的争议项5挖土方20000元系由邓州泰和公司支付。同时依据河南建安南阳分公司与桂齐强签订的《建设工程劳务施工合同》，挖土方系实际施工人施工。3、借支单，证明鉴定报告所列的争议项8甲供材的检验试验费77500元系由邓州泰和公司支付。4、邓州泰和公司与南阳利通商贸有限公司签订的《水泥供需合同》及收据，证明鉴定报告所列明的争议项9地下室及基础部分水泥材料费301335.95元系由邓州泰和公司支付。5、借支单，证明相关的税款及罚款系由邓州泰和公司支付。6、关于证明鉴定报告所列明争议项的争议项4砖材料费12000元、争议项6粉煤灰材料费2387元、争议项7混凝土外加剂材料费60000元，均系由邓州泰和公司支付，因邓州泰和公司账册被公安机关查封并由会计师事务所审计，因此，相关票据等邓州泰和公司因无法接触到账册，因而无法提供，上述证据可由法院调取。 |
