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远盛公司申请再审称，一、二审法院在认定娱英公司未按约定履行其义务，应承担违约责任的基础上，判令支付73.5万元相应利息的30%，而不是按约定判令娱英公司支付100万元违约金，违背了合同原意。案涉《合同书》第四条中已约定一方违约，应承担向守约方支付100万元违约金的责任。对此，娱英公司已在《解除合同通知书》中加以确认。而且，《合同法》及其司法解释已经规定，违约金增加或减少的启动主体是当事人而非法院或仲裁机构。在本案一、二审期间，娱英公司并未就违约金是否过高或过低提出抗辩，故二审法院依职权主动调整违约金数额是适用法律错误。 远盛公司按照约定实际投入金额与实际开发收益的比例，通过测算可得利益超过330万元（签订合同时房价为每平方米2600元，现价为3900元，开发面积47000平方米），而约定的违约金数额仅有100万元。违约金的数额与远盛公司可预期利益相比不是过高而是过低。因此，二审法院适用《合同法司法解释二》第二十九条的规定，判决违约金的数额以73.5万元相应利息的30%为宜有违事实且适用法律错误。 二、二审法院未委托鉴定机构进行鉴定违反法定程序。远盛公司在一审时已提交可得利益损失的初步证据，并表示法院如不认可可行性报告，远盛公司将申请鉴定。可一审法院并未委托鉴定。二审庭审时，远盛公司提交了书面鉴定申请，请求二审法院指定有资质的鉴定机构对第三方提交的《金榜世家商业计划书》进行鉴定。二审法院在审理过程中表示，需要鉴定时再通知远盛公司，但此后对远盛公司的鉴定申请置之不理。二审法院在远盛公司提交鉴定申请的情况下，未委托鉴定机构鉴定，违反了法定程序，剥夺了远盛公司主张可得利益的权利（涉案地块房价已从每平方米2600元上涨至3800元）。另外，远盛公司与娱英公司签订合同后，已经为案涉项目投入资金260余万元，这笔投入资金也应由娱英公司承担。综上，远盛公司再审请求如下：一、撤销（2011）鲁民一终字第121号民事判决第三、四项；二、判令娱英公司向远盛公司支付违约金100万元；三、判令娱英公司向远盛公司支付策划、规划等费用260万元；四、判令娱英公司向远盛公司支付项目预期经济效益330万元；五、判令由娱英公司承担本案一审、二审及再审的全部诉讼费用。 娱英公司申请再审称，一、有新证据证明远盛公司不具备房地产开发的资质，因而不具备合同中约定的主体资格。而且，原审法院将双方间的纠纷定性为房地产转让合同纠纷是错误的，本案的实质不是房地产转让，而是房地产开发合同。主要理由如下： 1、远盛公司不具备开发房地产的经营资质、范围和资金实力。从远盛公司的工商登记来看，远盛公司的经营范围是园林古建筑工程、建筑防水工程、防腐保温工程施工；设计、制作、代理、发布国内各类广告，企业营销策划、品牌推广；注册资本为268万元。可见，远盛公司的经营范围不包括房地产的开发，即没有房地产开发的资质；其注册资本也仅为268万元，与开发房地产所需的巨额资本金相去甚远。 2、房地产转让仅需双方当事人支付相应的价款并办理产权变更登记即可完成转让。本案却并非如此。本案中，双方当事人不仅在合同的首部就强调“利用娱英公司现有的招远市金城路365号工业厂区进行房地产开发”，而且还约定了远盛公司的包干出资方式，并且开发房地产的收益归远盛公司支配。因此本案的合同主旨不是房地产的转让，而是娱英公司有义务将涉案的土地性质变更为商住用地从而使涉案地块得以开发商住楼宇的房地产开发合同。 3、娱英公司将上述涉案地产办理房地产开发手续，并不是为了转让该地块获得更大的经济利益，而是因为作为劳动密集型企业的娱英公司因欠付职工的社会保险金和银行债务而不得已以偿还外债所需的金额作为合同的金额予以考虑并签订了《合同书》。也就是说，娱英公司并非以可变的金额来确定涉案房地产的实际价值，考虑的仅是如何能够还清尚欠外界的债务。因此，该合同非普通意义上的房地产转让合同。综上，案涉合同性质并非“房地产转让合同”，而是“房地产开发合同”。 二、一、二审法院未将案涉合同认定为无效，系适用法律错误。 据前所述，案涉合同为无效合同，双方依法应当互相返还财产。原审判令娱英公司承担赔偿远盛公司损失的判决结果与法律规定相悖。原审判决娱英公司在履行义务过程中存在违约行为并承担赔偿远盛公司部分损失的结果也没有依据。 三、一、二审法院对远盛公司收到娱英公司的《解除合同通知书》后超过三个月无异议，但仍判决解除合同的做法系适用法律错误。娱英公司于2010年3月27日向远盛公司送达了解除合同通知，远盛公司于2010年3月28日即收到了该解除合同通知。由于双方并未约定异议期限，远盛公司如对娱英公司的解除合同有异议，应于2010年6月28日前向法院提起诉讼。但远盛公司直到2010年8月3日才提起诉讼，已经超过了3个月的异议期限。故对于远盛公司的请求不应予以支持，且按照该解除合同通知，远盛公司已付娱英公司的50万元定金应归娱英公司所有。综上，提出再审请求如下：一、撤销（2010）烟民一初字第51号民事判决和（2011）鲁民一终字第121号民事判决；二、判决案涉合同无效且已因解除合同通知的送达而被解除；三、判决远盛公司的50万元定金归娱英公司所有；四、判令远盛公司赔偿娱英公司经济损失300万元；五、全部诉讼费用由远盛公司承担。 本院再审查明：1、一审庭审笔录中记载，娱英公司当庭确认案涉《合同书》性质为房地产转让合同；2、2011年1月13日，招远市人民法院制作的调查笔录中载明，杨明媚承认“合同签订后不久，栖霞法院拍卖公告就登报了，就这个事我们没与原告协商过，但是我们找栖霞法院协调过做工作”；3、娱英公司一审提交的与清韵公司签订的《还款协议》上既无清韵公司的盖章也无该公司法定代表人的签名确认；4、一审庭审笔录中记载，合议庭询问远盛公司，如果合议庭没有对其提交的证明可得利益损失的可行性报告作出认定，远盛公司是否申请鉴定？远盛公司回答是申请，但在本案一审、二审中，远盛公司都未向法院提交书面鉴定申请；5、2010年4月5日，远盛公司在给招远市领导的《关于招远市娱英玩具有限公司履约情况的汇报报告》中载明：“在支付第二笔款项的期限届满前（即2009年11月9日前），我司落实杨厂长是否妥善处理上述事宜，杨厂长未给予明确答复，我司开始怀疑娱英公司的履约能力”；6、在本院庭审中，远盛公司因一、二审均未主张260万元的策划、规划等费用，经合议庭释明后，当庭放弃了“判令娱英公司向远盛公司支付策划、规划等费用260万元”的再审请求；娱英公司因一、二审均未主张经济损失300万元的赔偿，经合议庭释明后，当庭放弃了“判令远盛公司赔偿娱英公司经济损失300万元”的再审请求。 本院再审查明的其他事实与一审、二审法院查明的事实相同。 |
