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被异议商标指定使用的商品为第21类的“瓦器、陶器、仿陶器”等商品，引证商标核定使用商品为“砚”。本院认为，商标法意义上的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被异议商标指定使用的瓦器、陶器、仿陶器等商品与引证商标核定使用的砚商品在功能、用途、制作工艺和消费对象等方面区别较大，以相关公众对商品的一般认识综合判断，不易认为两者具有特定联系，不构成类似商品。因此，虽然被异议商标与引证商标标识近似，但核定使用的商品不构成类似商品，故被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不属于商标法第二十八条规定的不应予以注册的情形。商标评审委员会和一、二审法院认定被异议商标不属于商标法第二十八条规定的情形正确。澄泥砚研制所的相应申诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于被异议商标是否构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形 商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”驰名商标是在中国境内为相关公众广为知晓的商标。本院认为，判断商标是否驰名，应当根据具体情况，考虑使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标享有的市场声誉等，客观、全面地进行审查。判断被异议商标是否构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形，应当以被异议商标申请日为时间点，确定引证商标在被异议商标申请日前是否已经驰名。证明引证商标在被异议商标申请日后的知名度的证据可以作为参考。本案被异议商标申请日为2002年4月9日。至迟在1994年，澄泥砚研制所就已经开始在砚商品上使用“蔺氏绛州澄泥砚”标识。澄泥砚研制所于1995年6月5日提出引证商标注册申请，1997年2月21日获得核准注册，其产品曾获得多项荣誉，包括94中国名砚博览会金奖、98山西省优秀工艺旅游纪念品设计金奖等，并被有关博物馆收藏。1999年，使用引证商标的澄泥砚被山西省运城地区消费者协会确定为1999年度推荐商品。2000年12月29日，引证商标被山西省运城地区工商局审定为运城地区知名商标。国内外一百多家媒体报导了蔺氏父子研制“绛州澄泥砚”的事迹，受到社会各界好评。可见，至本案被异议商标申请日，本案引证商标已经持续使用较长时间，并具有了较高的知名度。其后，引证商标在2003年被认定为山西省著名商标，2006年被认定为驰名商标。虽然引证商标获得山西省著名商标和驰名商标的时间均晚于被异议商标申请注册日，但是引证商标在被异议商标申请日后仅一年即获得山西省著名商标，这一事实本身也进一步佐证了引证商标在被异议商标申请日前即已经具有了较高的知名度。同时，结合使用引证商标的商品获得各界好评、市场声誉较高、多次被侵权等事实，可以认为其已经达到了驰名商标所应当具有的知名度。故被异议商标属于构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形。澄泥砚研制所该项申诉理由成立。商标评审委员会和一、二审法院认定被异议商标不属于商标法第十三条第二款规定的情形，认定事实有误，应予纠正。 （四）关于被异议商标是否构成商标法第三十一条规定的不予注册的情形 澄泥砚研制所在本案申诉阶段提出，绛艺苑砚社以不正当手段抢先注册澄泥砚研制所已经使用并有一定影响的商标，被异议商标构成商标法第三十一条规定的不予注册的情形。对此，需要查明澄泥砚研制所在行政程序阶段及诉讼程序阶段是否提出过该主张以及绛艺苑砚社是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。 关于澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段是否提出过该主张。经查，澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段并未明确提出过该主张。但是，在本案商标异议复审申请书中，澄泥砚研制所曾明确主张，其与绛艺苑砚社的经营范围属于同一行业，绛艺苑砚社在多年侵权受罚的情况下，故意规避法律，觊觎引证商标的知名度和美誉度，申请注册被异议商标为其继续侵权寻找合法外衣，属于恶意申请注册；如果允许被异议商标注册，绛艺苑砚社把澄泥砚改称绛州陶器，使用的被异议商标与引证商标文字相同，消费者无法加以区别，肯定会产生混淆，侵犯澄泥砚研制所的合法在先权利。本案一审庭审过程中，在一审法院调查商标法第二十八条和第十三条第二款的事由之后，澄泥砚研制所补充提出绛艺苑砚社申请注册被异议商标具有恶意。综合分析澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段的上述主张可知，澄泥砚研制所在主张被异议商标构成商标法第二十八条和第十三条第二款规定的不予注册的情形之外，还坚持主张绛艺苑砚社觊觎引证商标的知名度和美誉度，申请注册被异议商标为其继续侵权寻找合法外衣，属于恶意注册的主张。在商标法中，除第二十八条和第十三条第二款外，与恶意注册有关的法律条文还有第十五条、第三十一条和第四十一条，而本案显然难以适用第十五条和第四十一条的规定。因此，本案中与澄泥砚研制所提出的关于绛艺苑砚社恶意注册主张有关的法律依据仅有商标法第三十一条。综合分析澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段的主张，本院认为，澄泥砚研制所在行政程序及诉讼程序阶段已经提出了被异议商标构成商标法第三十一条规定的不予注册的情形的主张。 关于绛艺苑砚社是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。依据商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定主张被异议商标应不予注册，请求人应证明其在被异议商标申请日之前，已经在相同或者类似商品上使用了与被异议商标相同或者近似的商标，并且在相关公众中具有了一定影响，同时申请人申请注册被异议商标具有抢占其商标商誉的恶意。本案现有证据表明，澄泥砚研制所至少在被异议商标申请日前三年即已开始将引证商标用于澄泥砚产品上。澄泥砚是四大名砚中唯一陶砚，其以澄泥为原料，经特殊炉火烧制而成。从物质材料属性上而言，应认为澄泥砚属于陶器。故引证商标实际使用的澄泥砚商品与被异议商标指定使用的商品属于相同或者类似商品。对于陶器这一类别而言，澄泥砚研制所在澄泥砚商品上使用的引证商标实际上是未注册商标。该商标于1999年被评为运城地区知名商标，使用该商标的商品被山西省运城地区消费者协会确定为1999年度推荐商品。可见，在被异议商标申请日三年前，该商标已经具有了较高的知名度。同时，本案证据显示，绛艺苑砚社及其投资人王学仁曾因侵犯引证商标而受到行政处罚，并为此出具了致歉信。由此可知，绛艺苑砚社在第21类的“瓦器、陶器、仿陶器”等商品上申请注册被异议商标，具有明显恶意。因此，绛艺苑砚社构成以不正当手段抢先注册澄泥砚研究所在先使用并有一定影响的商标。澄泥砚研究所的相应申诉理由成立，应予支持。 |
